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SOMMARIO: 1. Premessa. La storia dell’abuso di ufficio tra effettività del controllo giudiziale, certezza e prevedibilità nell’esercizio dell’azione amministrativa e riserva di amministrazione. – 2. Le letture possibili dei dati statistici. – 3. La ricognizione dell’impatto della riforma del 2020. – 3.1. È esclusa la rilevanza della violazione di norme contenute in regolamenti. – 3.2. Regole generiche e regole non vincolanti: le diverse ragioni della introdotta irrilevanza penale. – 3.2.1. Le regole “specifiche” ed “espressamente previste dalla legge”. La violazione di norme che enunciano principi generali dell’agere amministrativo. – 3.2.1.1. I principi del nuovo Codice dei contratti pubblici. – 3.2.2. La violazione di norme solo procedimentali. – 3.2.3. I casi di c.d. eterointegrazione. – 3.2.4. Le regole “dalle quali non residuino spazi di discrezionalità”. – 4. Conclusioni. Le preoccupazioni dei Sindaci.

Abstract. Anche a seguito delle preoccupazioni espresse dai Sindaci si è ripreso a discutere dell’opportunità di un’ennesima “stretta” legislativa relativa all’abuso di ufficio. Previsto dal codice penale come ultima forma di tutela del cittadino contro gli abusi dei funzionari pubblici non altrimenti punibili e già significativamente ristretto nel suo perimetro nel 2020, il reato di abuso di ufficio continua ad essere percepito come causa di un’esposizione dei sindaci stessi ad un rischio “non calcolabile e prevedibile” di responsabilità penale, destinato – si sostiene – a sacrificare la fluidità dell’azione amministrativa. Un rischio in astratto assai elevato, se si tien conto degli straordinari impegni legati al PNRR. A sostegno delle proposte di riforma, tanto nel 2020, quanto nel dibattito di questi mesi, sono valorizzati taluni dati statistici. L’elevato tasso di archiviazione, pari nel 2021 al circa 85%, induce in particolare taluni a proporre l’abolizione della fattispecie, valorizzando i danni prodotti dal solo avvio delle indagini, anche in termini di efficienza amministrativa. I dati si prestano tuttavia a letture anche diverse. Il numero dei procedimenti per abuso di ufficio è in forte calo (da 7939 nel 2016 a 5418 nel 2021). Le archiviazioni, certo numerose nei procedimenti per abuso di ufficio, sono comunque mediamente pari al 62% per tutti gli altri reati (si dovrebbe concludere per ciò solo per l’abolizione di centinaia di altri reati o sono altri i rimedi da attivare?). Lo stesso scarno numero di condanne (da 82 nel 2016 a 18 nel 2021 per i processi giunti a dibattimento, oltre le 44 sempre del 2021 innanzi alle Sezioni G.i.p./G.u.p.) è prova di una capacità della giurisprudenza di selezionare rigorosamente gli abusi penalmente rilevanti e potrebbe concorrere a ridurre la diffusa ansia di denuncia, oltre che ad orientare le scelte dei magistrati inquirenti, tanto più in considerazione delle recenti novità della riforma Cartabia quanto alle condizioni per chiedere l’archiviazione. La giurisprudenza, infatti, tra il 2020 e il 2022, ha per lo più optato per indirizzi interpretativi restrittivi, coerenti con le dichiarate ragioni sottese alla riforma del 2020 (“basta paura, occorre sbloccare”, fu il motto con cui quella riforma fu presentata). La stessa scelta legislativa del 2020 di circoscrivere il perimetro del reato alle sole violazioni commesse nell’esercizio di poteri non discrezionali, ma c.d. vincolati, pur reggendo al vaglio di costituzionalità (Corte cost., 18 gennaio 2022, n. 8), è stata del resto non poco criticata, atteso che di frequente gli abusi – anche i più odiosi – si annidano proprio nell’esercizio della discrezionalità. D’altra parte – tornando ai Sindaci – le loro principali preoccupazioni sono essenzialmente legate a tre fattori: la lamentata attitudine del solo avvio delle indagini a minare la credibilità degli amministratori locali (il che tuttavia vale per tanti altri reati oggetto di iscrizione o contestazione), la contestata sospensione dal mandato prima della condanna definitiva per abuso di ufficio, la preoccupante dilatazione della posizione di garanzia, talvolta desunta in sede giudiziale dai poteri di ordinanza assegnati ai Sindaci e destinata ad integrare variegate ipotesi di reato per omissione (non certo il solo abuso di ufficio). Non è scontato che la riscrittura del reato di abuso sia quindi la soluzione. La stessa abolizione del reato va valutata con cautela, non foss’altro per il concreto rischio di riespansione applicativa di altri reati. Se è vero, del resto, che anche il regime delle responsabilità può incidere su ritmi e fluidità produttiva dell’apparato ammnistrativo, l’innalzamento del relativo livello di efficienza non deve necessariamente passare per un “liberi tutti” che alteri il necessario equilibrio tra certezza dell’attività (e nell’attività amministrativa) e pienezza ed effettività del controllo giudiziale. Nella scontata consapevolezza, in conclusione, che il giusto obiettivo di ridimensionare la c.d. paura della firma non può esaurire le politiche da mettere in campo per riparare la macchina dello Stato, essendo necessario proseguire nel riorganizzarne alcuni gangli, nell’attenuare la polverizzazione di alcune sue strutture (si pensi alle migliaia di inadeguate stazioni appaltanti), nel ripensare i meccanismi interni di controllo e responsabilità, nel riattivare robusti interventi di formazione dei funzionari pubblici, nel rendere in ultimo più attrattiva l’Amministrazione pubblica e la sua missione, soprattutto per i giovani, anche i più capaci e brillanti. È un compito la cui eccezionale importanza è emersa ancor più chiara negli ultimi anni, nei quali l’intero Paese – alle prese con la pandemia prima e subito dopo con la necessità di progettare, attuare e monitorare i poderosi programmi di investimento legati al PNRR – ha riacquisito la smarrita consapevolezza della centralità della macchina dello Stato e del rischio che i suoi affanni possano pregiudicare le politiche pubbliche e la relativa trasmissione attuativa.

* Il contributo è stato sottoposto in forma anonima, con esito favorevole, alla valutazione di un revisore esperto, ed è destinato alla pubblicazione nel fascicolo mensile 3/2023.

** Il contributo riproduce il testo della relazione tenuta dall'Autore il 10 marzo 2023 a Scandicci, presso la Scuola Superiore della Magistratura, nell'ambito del corso "I delitti contro la pubblica amministrazione".