ISSN 2704-8098
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20 Dicembre 2019


Iura et leges. Perché la legge non esiste senza il diritto


Abstract. Lo studio illustra l’impossibilità della legge senza il diritto: la sua assenza di contenuto cognitivo senza l’interpretazione e il contesto ermeneutico, decisorio e istituzionale del diritto che fonda la razionalità della lex oltre il suo momento prescrittivo, soggetto al principio maggioritario o assembleare. Dalla fondazione romanistica del ius, e dalla compilazione giustinianea di iura et leges, la coppia concettuale legge e diritto, oltre quella di legge e diritti (law and rights), viene illustrata sia storicamente e sia teoricamente come un aspetto decisivo per comprendere il diritto dei giuristi, quello giurisprudenziale, quello comparato, quello applicato o semplicemente narrato. Ne emerge il superamento delle concezioni volontaristiche, ma anche linguistiche e analitiche del diritto, a favore di un realismo in cui il ius resta sempre il ius di una lex, positivo dunque, benché affrancato dal vincolo religioso o sacrale della lex. Il ius resta positum anche se riempito di contenuti che la lex non può interamente predefinire: la sua razionalità non è mai quella di una maggioranza votante ma non è tale da dissolvere la lex in un commento deformalizzato.

SOMMARIO: 1. La costituzione del binomio nella realtà attuale. Un decalogo. – 2. Law come legge e come diritto, eccedenti il significato di rule e right. – 3. Diritto greco antico e canone romanistico. Θεσμός, νόμος e ius. – 4. Principio maggioritario e ragione pubblica, tra lex e ius. – 5. Un’eredità dell’Otto-Novecento. Il bando della filosofia del diritto e il primato della scienza giuridica come illusoria valorizzazione del ius. – 6. L’Olocausto come big bang. Costituzionalismo, critica e politicizzazione del diritto. – 7. Gesetz und Recht, e l’idea di una superiorità del ius rispetto alla lex nel pensiero contemporaneo. – 8. Dal diritto ai diritti. Sulle differenze del diritto naturale classico dal ius. – 9. Quale ruolo per la comparazione tra iura e leges. – 10. Un ius senza padroni. La giurisprudenza come dottrina o come casistica, tra ius e diritto-fonte.

* Il saggio è destinato alla rivista Il Pensiero. Rivista di filosofia, n. 2/2019, in corso di pubblicazione, e anticipa parti dei primi due capitoli di una monografia sulla legalità (in cui saranno approfonditi gli outputs specificamente penalistici dell’analisi che segue).