Sul significato del principio di autonomia della responsabilità penale della persona giuridica (art. 31-ter del codice penale spagnolo) e il recente progetto italiano di riforma del d.lgs. n. 231/2001

Traduzione dallo spagnolo a cura di Cecilia Valbonesi. Il testo originale, in lingua spagnola, qui lievemente adattato per l’edizione italiana, è reperibile al seguente indirizzo: https://almacendederecho.org/error-de-derecho-y-cumplimiento-normativo.

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1. Il problema. Nel dibattito sulla responsabilità penale delle persone giuridiche, il problema dell’errore è stato finora assai poco discusso[1].

In particolare, non sono state formulate né discusse questioni quali le seguenti: una persona giuridica può invocare un errore sul divieto? E come opera, rispetto alle persone giuridiche, la distinzione tra errore sul fatto ed errore sul precetto? Nel sistema penale spagnolo, il punto di riferimento normativo per rispondere a tali interrogativi è, naturalmente, l’art. 31-ter c.p. spagnolo. È tuttavia sufficiente una prima riflessione per rilevare come il suo tenore letterale conduca a soluzioni difficilmente accettabili.

 

Così, ad esempio, a una prima lettura la configurabilità di un errore sul divieto sembrerebbe impraticabile, poiché l’art. 31-ter c.p. spagnolo stabilisce chiaramente che le circostanze incidenti sulla colpevolezza della persona fisica non si trasferiscono a quella giuridica. Una simile soluzione può avere senso con riferimento all’inimputabilità, ad esempio nei casi di malattie mentali, ma non altrettanto rispetto all’errore sul precetto; sotto questo profilo, la risposta non può essere così netta. Da un lato, sembra ragionevole che la persona giuridica non tragga beneficio dall’errore commesso da una persona che inspiegabilmente ignori la normativa applicabile all’ente, poiché tra gli obblighi della persona giuridica rientra anche quello di garantirne un’adeguata formazione; di conseguenza, l’errore evidenzierebbe un difetto di organizzazione. Dall’altro lato, non sembra invece logico escludere che la persona giuridica possa, in ambito penale, beneficiare dell’errore determinato da una consulenza fiscale erronea. In una simile ipotesi, infatti, un’eccezione di questo tipo troverebbe pieno spazio nel sistema delle sanzioni amministrative tributarie.

 

La distinzione tra errore sul fatto tipico ed errore sul divieto pone il problema inverso. Riprendendo l’esempio precedente, se – come sostiene un ampio orientamento dottrinale – l’errore sulla normativa tributaria integra un errore sul fatto, ne consegue che l’errore della persona fisica, priva di un’adeguata formazione e operante per conto della persona giuridica, si rifletterà automaticamente anche su quest’ultima. La persona giuridica, infatti, non potrebbe essere chiamata a rispondere del reato tributario, poiché l’errore sul fatto esclude il dolo dell’autore e i reati tributari non prevedono la responsabilità per colpa. Eppure, il difetto di organizzazione sotteso agli errori di fatto aventi ad oggetto elementi normativi è sostanzialmente identico a quello ravvisabile nell’ipotesi di errore sul precetto. È proprio questo il problema che la formulazione dell’art. 31-ter c.p. spagnolo non sembra avere colto.

 

 

2. Il principio di autonomia della responsabilità e le sue contraddizioni: l’art. 31-ter c.p. spagnolo. L’art. 31-ter c.p. spagnolo consacra uno dei cardini fondamentali della disciplina della responsabilità penale delle persone giuridiche: il c.d. principio di autonomia della responsabilità, la cui origine, tanto sul piano del diritto positivo quanto su quello dell’elaborazione dottrinale, è essenzialmente europea.

La sua formulazione normativa discende infatti direttamente dal diritto dell’Unione europea. L’obbligo di cumulare i procedimenti contro la persona fisica e quella giuridica compare già nel Secondo Protocollo alla Convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, primo atto dell’Unione a prevedere un’armonizzazione della responsabilità delle persone giuridiche, ed è stato successivamente ripreso in numerosi strumenti normativi, fino alla recente direttiva anticorruzione approvata nel dicembre 2025. In entrambi i testi, a distanza di quasi trent’anni l’uno dall’altro, si legge:

«La responsabilità delle persone giuridiche […] non preclude l’azione penale nei confronti delle persone fisiche che ne siano autrici».

Sebbene la normativa europea si riferisca esclusivamente alla compresenza dei procedimenti, la maggior parte dei paesi, nel recepire le direttive, ha inteso che fosse possibile anche il cumulo delle sanzioni. Su questo aspetto concreto, il primo a giustificare l’autonomia fu nientemeno che Otto von Gierke, l’Autore che più ha influenzato la rinascita del dibattito sulla responsabilità penale delle persone giuridiche dopo la parentesi del XIX secolo[2].

L’argomento addotto a sostegno dell’autonomia delle sanzioni era il seguente: né la sanzione irrogata alla persona giuridica né quella inflitta alla persona fisica sono, singolarmente considerate, sufficienti a cogliere l’intero disvalore dell’illecito (injusto) che racchiudono i reati commessi nell’ambito di un’organizzazione. Punire solo la persona fisica – osservava – significa trascurare i fattori eziologici-collettivi che hanno determinato il suo comportamento; viceversa, condannare esclusivamente l’ente lascerebbe privi di risposta punitiva i fattori individuali che producono una colpevolezza che va al di là di essi. L’argomento, come si può notare, risulta simile a quello che utilizziamo per distinguere il concorso ideale di reati dal concorso apparente di norme: soltanto l’applicazione di due sanzioni consente di cogliere integralmente il disvalore del fatto.

Questa dimensione materiale del principio di autonomia rimase, tuttavia, offuscata dal modo in cui Gierke finì per fondare la responsabilità penale delle persone giuridiche, ossia attraverso la teoria dell’organo, o dell’identificazione. Nel suo intento di attribuire realtà e vita agli enti collettivi, Gierke elaborò la teoria dell’organo (Genossenschaftstheorie) senza distinguere tra la condotta delittuosa degli organi e dei rappresentanti e la loro attività svolta per conto della persona giuridica nell’ambito dei rapporti di diritto privato. In entrambi i casi, la loro condotta, illecita sul piano civile o penale, veniva direttamente imputata alla persona giuridica. Von Liszt, che su questo punto aderiva all’impostazione di Gierke, sosteneva analogamente che, se una persona giuridica può concludere contratti, può anche commettere reati.

Tuttavia, la teoria organicista, per quanto cerchi, a colpi di potenti metafore antropomorfiche, di assimilare l’attività dell’impresa al funzionamento del corpo umano (gli organi sarebbero come i polmoni o, meglio ancora, il cervello), è, in realtà, una teoria formale, che giustifica la responsabilità e, più in generale, l’imputazione degli atti giuridici in modo analogo a quanto, proprio in quegli stessi anni, iniziava ad affermarsi nel mondo anglosassone con la vicarious liability o teoria del respondeat superior. La responsabilità penale della persona giuridica perde così un proprio fondamento materiale – i fattori eziologico-collettivi di cui parlava Gierke – e viene invece spiegata attraverso l’imputazione alla persona giuridica della condotta della persona fisica.

Una volta collocatisi sul terreno del formalismo, emergono due problemi, la cui soluzione conduce alla clausola di autonomia delle direttive europee e al tenore letterale che oggi presenta l’art. 31-ter c.p. spagnolo.

Il primo problema. Una volta smarrita la giustificazione materiale della doppia sanzione – il pieno disvalore del fatto – emerge immediatamente il problema del ne bis in idem: come giustificare il cumulo delle due sanzioni se, in realtà, vi è un medesimo fatto e un unico soggetto agente?  Posti sul terreno del formalismo, la soluzione è stata individuata in un argomento ancor più formale: non ricorre una violazione del ne bis in idem, poiché difetta uno degli elementi della triplice identità, essendo diverso il soggetto destinatario della sanzione. Tale argomento fu impiegato per la prima volta in Germania, in occasione della riforma della OWiG del 1968, che introdusse la responsabilità contravvenzionale della persona giuridica (§ 30 OWiG). Alcuni anni più tardi, come è noto, esso fu accolto anche dal Tribunal Constitucional spagnolo.

Il secondo. Essendo la responsabilità della persona giuridica strettamente collegata a quella dei suoi organi agenti, emerge un problema inverso al precedente. Vale a dire: che cosa fare nei casi in cui, per una qualsiasi ragione (prescrizione, grazia, decesso, stato di latitanza o mancata identificazione), non sia possibile avviare un procedimento nei confronti delle persone fisiche che hanno commesso il reato (membri degli organi o rappresentanti)? Tali interrogativi hanno reso necessario individuare alcune eccezioni al principio di autonomia.

La soluzione fu proposta per la prima volta dal legislatore tedesco. Anche in questo caso occorre risalire alla riforma della OWiG del 1986 e, in particolare, al suo § 30, comma 4: «La sanzione pecuniaria può essere inflitta in modo indipendente qualora non venga avviato un procedimento penale o amministrativo per il reato o l’illecito (nei confronti della persona fisica), ovvero qualora il procedimento venga archiviato o si decida di non irrogare alcuna sanzione». In questo modo, le vicende processuali della persona fisica non impedivano l’instaurazione di un procedimento nei confronti della persona giuridica e consentivano di irrogarle una sanzione. Questa è, senza dubbio, l’origine della previsione oggi contenuta nelle direttive europee. Non va dimenticato che l’armonizzazione penale assomiglia spesso alla celebre definizione del calcio: uno sport undici contro undici nel quale vincono sempre i tedeschi.

Il legislatore italiano, con il d.lgs. n. 231/2001, si spinse leggermente oltre, introducendo nuove eccezioni e rafforzando così l’idea di autonomia della responsabilità. Alle situazioni di natura processuale che impedivano di procedere nei confronti dell’ente (prescrizione, decesso, mancata identificazione…), aggiunse un’ulteriore ipotesi di natura sostanziale: l’inimputabilità (art. 8). Ma, consapevolmente o meno, fu il legislatore spagnolo a imprimere una vera e propria svolta alla materia con la Ley Orgánica 5/2010 (all’epoca art. 31-bis, commi 3 e 4), che già conteneva una disciplina analoga a quella dell’attuale art. 31-ter. Da un lato, riprese le ipotesi in cui ostacoli processuali o cause di estinzione della responsabilità penale impedivano di procedere nei confronti della persona giuridica; dall’altro – ed è questo il profilo di maggiore rilievo – introdusse le seguenti innovazioni.

Prima: ha ampliato le circostanze personali concorrenti nella persona fisica che non devono essere trasferite alla persona giuridica. Come si è visto, il legislatore italiano aveva già compiuto un primo passo in questa direzione, facendo riferimento all’inimputabilità; la disciplina spagnola, tuttavia, ha esteso tale previsione a qualsiasi altra causa che incida sulla colpevolezza della persona fisica o ne aggravi la responsabilità, comprendendovi anche i casi di errore sul divieto e, naturalmente, le altre cause di esclusione della colpevolezza riconducibili all’inesigibilità.

Seconda: la possibilità di compensare la sanzione pecuniaria inflitta alla persona giuridica con quella irrogata alla persona fisica, previsione originale nel diritto comparato, che costituisce un’ulteriore eccezione al principio di autonomia.

Terza: i casi in cui il responsabile «non sia stato identificato».

Quarta: la L.O. 5/2010 ha stabilito che le circostanze attenuanti eventualmente concorrenti nella persona fisica non possano essere trasferite alla persona giuridica, la quale è assoggettata a un autonomo sistema di circostanze attenuanti; diversamente da quanto avviene, invece, per le circostanze aggravanti.

 

3. Una rilettura del principio di autonomia alla luce di una teoria materiale della responsabilità penale della persona giuridica. L’interpretazione del principio di autonomia e delle sue sempre più numerose eccezioni non può prescindere da una teoria materiale della responsabilità penale della persona giuridica. In altri termini, questioni come quella dell’errore sul divieto, sollevata dall’interpretazione dell’art. 31-ter c.p. spagnolo, derivano dall’aver trapiantato un precetto nato all’interno di un modello formale, vicario e organicistico – in definitiva, di eteroresponsabilità – in un ordinamento che, invece, si riconosce in un modello materiale di responsabilità. Secondo la lettura ormai prevalente della giurisprudenza e della dottrina spagnole, infatti, la persona giuridica risponde per un fatto proprio, rappresentato dal suo difetto di organizzazione.

Letto attraverso questa chiave interpretativa, il principio di autonomia, tanto nella sua dimensione materiale quanto in quella processuale, diviene assai più agevole da spiegare. Già Gierke aveva colto l’idea di fondo: la sanzione irrogata a uno solo dei soggetti coinvolti non esaurisce il disvalore complessivo del fatto, poiché ciascuno risponde di un illecito che trova un autonomo fondamento di imputazione. Per questa ragione il cumulo delle sanzioni non viola, in linea generale, il principio del ne bis in idem.

Questo fondamento materiale aiuta a comprendere non solo il cumulo delle sanzioni, ma soprattutto le eccezioni e il significato dell’autonomia della responsabilità.

La prima eccezione al principio di autonomia prevista dall’art. 31-ter c.p. spagnolo è la possibilità di compensare la sanzione pecuniaria inflitta alla persona fisica e a quella giuridica. Nelle piccole organizzazioni, l’argomento della diversità di soggetto, di fatto e di fondamento non regge. I responsabili del difetto organizzativo coincideranno, di regola, con gli autori del fatto di reato. Il cumulo delle sanzioni risulta, inoltre, normalmente sproporzionato. La sola sanzione inflitta alla persona fisica è sufficiente a conseguire i necessari effetti deterrenti. L’art. 31-ter c.p. spagnolo, sotto questo profilo, sbaglia soltanto nel limitare la compensazione ai casi di pena pecuniaria, poiché sarebbe ancora più necessario compensare le sanzioni, o addirittura rinunciare del tutto all’autonomia, quando la pena inflitta alla persona fisica sia di natura detentiva[3].

Anche le eccezioni processuali e quelle derivanti dalle cause che escludono la responsabilità delle persone fisiche trovano piena giustificazione sul piano sostanziale. Esiste infatti un fatto tipico e antigiuridico rispetto al quale occorre accertare se sussista o meno un difetto di organizzazione. Tuttavia, è necessario formulare un’importante precisazione, connessa alla colpa di organizzazione: il fatto della persona fisica, pur se non destinato a essere punito, deve essere processualmente accertato nei suoi aspetti essenziali, intendendosi per tali quelli indispensabili per verificare l’esistenza del difetto di organizzazione.

Quest’ultima precisazione assume particolare rilievo nei casi in cui la persona fisica «non sia stata identificata». In tale ipotesi, con riguardo all’autore del reato, è essenziale accertare almeno se egli appartenga agli organi di amministrazione o all’alta direzione (art. 31-bis, lett. a), c.p. spagnolo) ovvero al gruppo dei subordinati (art. 31-bis, lett. b), c.p. spagnolo). Qualora tale circostanza non venga dimostrata con precisione, troverà applicazione il principio in dubio pro reo e, ai fini dell’accertamento dell’illecito dell’ente, si dovrà assumere che l’autore sia un subordinato.

Più complesso risulta, invece, spiegare, alla luce del criterio teleologico del difetto di organizzazione, il contenuto dell’art. 31-ter c.p. spagnolo in relazione alle cause di esclusione della colpevolezza e alle circostanze attenuanti. Ciò dipende dal fatto che, su questo punto, l’art. 31-ter c.p. spagnolo si ispira, intuitivamente ma erroneamente, a costruzioni proprie della teoria del concorso di persone.

Per quanto riguarda la colpevolezza, pur senza esplicitarlo, il legislatore sembra assumere come punto di partenza il principio di accessorietà limitata: ai fini della responsabilità della persona giuridica è sufficiente un fatto tipico e antigiuridico. Il tenore letterale dell’art. 31-ter c.p. spagnolo è, pertanto, categorico: l’infermità mentale che colpisce la persona fisica non può mai escludere la responsabilità della persona giuridica.

Parimenti, l’esclusione delle circostanze attenuanti risponde a una logica analoga a quella della regola prevista dall’art. 65.1 c.p. spagnolo, anch’essa riconducibile alla teoria del concorso di persone: le circostanze attenuanti di carattere personale, così come non producono effetti nei confronti dei concorrenti, non devono produrne neppure nei confronti della persona giuridica.

Assumere come punto di partenza la teoria del concorso di persone nella disciplina di tali questioni, anziché il fondamento materiale della responsabilità penale delle persone giuridiche, oscura il telos dell’art. 31-ter c.p. spagnolo e conduce a soluzioni insoddisfacenti.

Il fatto che la persona fisica sia non imputabile, abbia una capacità di intendere e di volere diminuita, sia minore di sedici anni, si trovi in stato di ebbrezza ovvero abbia agito in stato d’ira o di grave turbamento non significa che la persona giuridica debba automaticamente essere chiamata a rispondere del reato da essa commesso. La persona giuridica sarà responsabile soltanto se sussiste un difetto di organizzazione e tale difetto consiste nell’omessa adozione di misure idonee a impedire che il proprio agente commettesse il reato in una situazione di non imputabilità. Tra l’assenza di colpevolezza e il difetto di organizzazione deve dunque sussistere un nesso. Come si vede, ciò non ha nulla a che fare con la teoria del concorso di persone.

Si consideri il seguente esempio. Il dipendente Y dell’istituto bancario X commette un reato di insider trading a causa della sua grave dipendenza dalla cocaina. Y è un tossicodipendente cronico che, per finanziare la propria dipendenza, comunica a terzi informazioni privilegiate appartenenti alla persona giuridica. Si immagini che l’istituto bancario abbia ritenuto, nell’ambito della propria analisi dei rischi, che la posizione ricoperta da Y non comportasse un’elevata probabilità di accesso a informazioni privilegiate e che, per tale ragione, egli non fosse sottoposto a controlli particolari.

L’art. 31-ter c.p. spagnolo ha ragione nell’affermare che l’eventuale attenuazione della pena riconoscibile a Y non può andare a beneficio dell’ente X. Ciò non implica, tuttavia, che quest’ultimo debba rispondere. Il suo difetto di organizzazione non ha alcun rapporto con la non imputabilità di Y: se la sua analisi dei rischi era corretta, non era tenuto a prevedere misure di controllo idonee a evitare il comportamento di Y. Inoltre, l’organizzazione non ha in alcun modo generato il problema della dipendenza di Y dalla cocaina. I controlli esistenti erano sufficienti e non vi era alcuna ragione per tener conto di possibili dipendenze.

La necessità di collegare la compliance e la non imputabilità della persona fisica emerge con ancora maggiore evidenza se si ribalta l’esempio: pur essendo i responsabili di X a conoscenza della dipendenza di Y dalla cocaina – oppure sapendo che, tra i propri dipendenti, a causa dello stress, vi è un elevato consumo di sostanze stupefacenti – essi non hanno predisposto alcun controllo aggiuntivo. A differenza del caso precedente, qui la responsabilità della persona giuridica sussisterebbe, indipendentemente dalla non imputabilità dell’autore, poiché l’ente ha generato, oppure conosceva, un rischio che avrebbe necessariamente dovuto considerare nella progettazione e nell’attuazione del proprio programma di compliance.

Gli autori della Relazione tecnica volta a orientare la riforma del d.lgs. n. 231/2001, con riferimento alla disciplina del principio di autonomia, hanno colto con grande precisione il problema (circostanza che, del resto, non è affatto casuale, poiché tra i componenti della Commissione figurava il principale specialista di queste tematiche, il prof. Mongillo): «La responsabilità dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile o non è punibile per difetto di colpevolezza determinata da carenze organizzative dell’ente».

 

4. I casi di errore. Alla luce delle considerazioni che precedono, siamo ormai in grado di chiarire i rapporti tra l’errore della persona fisica e la responsabilità della persona giuridica.

Il punto di partenza non può che essere il riconoscimento della rilevanza dell’errore sul precetto per la persona giuridica. L’errore trova applicazione tanto nel diritto sanzionatorio amministrativo spagnolo quanto in quello dell’Unione europea, nel quale la Corte di giustizia lo ha riconosciuto anche alle persone giuridiche nell’ambito del diritto della concorrenza. Negare la rilevanza dell’errore sul precetto sarebbe, inoltre, con ogni probabilità incostituzionale, poiché il Tribunal Constitucional lo considera parte integrante del principio di colpevolezza.

All’estremo opposto, è opportuno mantenere fermo, come dispone l’art. 31-ter c.p. spagnolo, che l’errore sul precetto della persona fisica non possa automaticamente estendersi alla persona giuridica. Ancora una volta, è essenziale avere riguardo al fondamento della responsabilità della persona giuridica: quest’ultima, attraverso la formazione, deve fare in modo che coloro che agiscono in suo nome conoscano la disciplina giuridica applicabile alla sua attività. La formazione costituisce uno dei pilastri fondamentali dei programmi di compliance. L’errore sul precetto della persona fisica relativo a una norma che la persona giuridica è tenuta a rispettare, più che una causa di esclusione o attenuazione della colpevolezza, costituisce l’indice di un grave difetto di organizzazione, ossia di una progettazione e di un’attuazione difettose del programma di compliance. Il nesso tra l’assenza o la diminuzione della colpevolezza e il difetto di organizzazione appare, pertanto, evidente.

Partendo da questi due presupposti, per risolvere i casi di errore rilevanti per la persona giuridica occorre tornare a concentrarsi sul difetto di organizzazione, ma è altresì indispensabile tenere conto dei fondamenti della disciplina dell’errore sul precetto. Solo così sarà possibile superare quello che, a prima vista, può apparire un ostacolo significativo: come trasporre nella responsabilità penale della persona giuridica una costruzione così soggettiva come l’errore?

Come è avvenuto per il dolo, anche l’accertamento dell’errore sul precetto e della sua evitabilità ha conosciuto un marcato processo di normativizzazione. Nella relativa valutazione assumono rilievo fattori soggettivi, ma sono altrettanto decisivi criteri normativi, che inducono ad ammettere la sussistenza dell’errore indipendentemente dallo stato mentale del soggetto, ossia dal suo rapporto psichico con la norma violata. Si pensi, ad esempio, a chi nutra ogni possibile dubbio circa la liceità del proprio comportamento e, nondimeno, si trovi in una situazione di errore sul precetto, qualora tali dubbi risultino insanabili. In un contesto giuridico chiaro, il semplice nutrire dubbi sull’illiceità del proprio comportamento (profilo soggettivo) conduce normalmente a ritenere che il soggetto conoscesse l’antigiuridicità del fatto, escludendo qualsiasi rilevanza dell’errore. Al contrario, nelle situazioni di incertezza, caratterizzate da una mancanza di certezza del diritto non imputabile ai cittadini, il profilo soggettivo perde rilievo nella valutazione dell’errore e acquistano invece centralità i fattori normativi, connessi alla meritevolezza e al bisogno di pena.

La necessità di attribuire rilevanza all’errore non si fonda soltanto su fattori psicologici, legati alla capacità di motivazione, ma anche sull’esigenza di tutelare valori quali la certezza del diritto, il principio di affidamento nelle decisioni giudiziarie e il diritto, in conformità al principio di buona fede, di confidare nell’operato dell’amministrazione. Ogni cittadino, comprese le persone giuridiche, ha il diritto di fare affidamento sull’interpretazione prevalente di una determinata disposizione accolta dalla giurisprudenza e, quando manchi un orientamento giurisprudenziale uniforme, di adottare l’interpretazione più favorevole ai propri interessi, nonché di confidare nelle informazioni fornite dall’amministrazione o dagli esperti.

La valutazione dell’errore sul precetto in questi casi, nei quali il profilo psicologico conta poco, si inserisce coerentemente e trova agevole spiegazione alla luce della nozione di difetto di organizzazione. Quando, ad esempio, la persona giuridica abbia previsto nel proprio programma di Tax Compliance che le dichiarazioni fiscali siano sottoposte al vaglio di un esperto esterno, incaricato di segnalare eventuali errori nell’interpretazione della normativa tributaria, e quest’ultimo abbia espresso un parere conforme all’orientamento interpretativo dominante, la persona giuridica non sarà penalmente responsabile. La ragione, tuttavia, non ha nulla a che vedere con la responsabilità o con l’errore della persona fisica – ad esempio dell’amministratore autore del reato – bensì con il fatto che, in una simile ipotesi, non è possibile ravvisare un difetto di organizzazione.

Il rapporto tra errore e difetto di organizzazione consente altresì di risolvere i casi di errore evitabile. Essi devono essere affrontati facendo ricorso all’esimente incompleta consistente nella mancata adozione di un programma di compliance pienamente efficace (art. 31-bis, co. 4, c.p. spagnolo). Non è necessario invocare, a tal fine, un’applicazione analogica dell’art. 14 c.p. spagnolo. L’errore evitabile costituisce un difetto di organizzazione non grave e, come tale, merita un’attenuazione.

Se si vuole approfondire ulteriormente il piano teorico, emerge una differenza fondamentale nel fondamento e nella funzione dell’errore tra persone fisiche e persone giuridiche. Anche qui – è bene precisarlo – tutto dipende dal modo in cui si concepisce il significato dell’errore sul precetto. Per la maggior parte della dottrina, nelle persone fisiche la rilevanza dell’errore è collegata alla capacità della norma penale di orientare la motivazione dell’agente e, dunque, a un dato di natura psicologica. Per la persona giuridica, invece, la rilevanza dell’errore discende dal suo obbligo di conoscere il diritto, obbligo che la dottrina maggioritaria esclude con riferimento alle persone fisiche.

Sarà proprio questo obbligo di conoscere il diritto a definire le esigenze che, sotto questo profilo, si impongono ai programmi di compliance. Non sussisterà un difetto di organizzazione se la persona giuridica ha predisposto procedure informative idonee a soddisfare tale obbligo. E, naturalmente – ed è questo il punto decisivo –, l’intensità di tale obbligo dovrà essere ponderata e modulata, come abbiamo sostenuto, alla luce di altri valori rilevanti in materia di errore, quali la buona fede, la certezza del diritto, il valore della giurisprudenza, ecc.

Risolta la questione dell’errore, resta ancora da affrontare il problema posto dalla distinzione tra errore sul fatto ed errore sul precetto. De lege lata, e in ossequio al principio di legalità, non vi è altra soluzione che ammettere che la persona giuridica possa beneficiare integralmente degli errori della persona fisica relativi a elementi normativi o a norme penali in bianco qualificati come errori sul fatto. Se l’errore è inevitabile, difetta il dolo e, di conseguenza, manca anche il presupposto di un illecito penale sul quale fondare l’accertamento di un difetto di organizzazione, ossia dell’illecito dell’ente. Se, invece, l’errore sul fatto è evitabile, la responsabilità della persona giuridica dipende, come per la persona fisica, dalla previsione di una corrispondente fattispecie colposa.

Anche in questo caso avrebbe naturalmente senso verificare se possa ravvisarsi un difetto di organizzazione connesso alla imprudentia iuris, facendo applicazione degli stessi criteri già esaminati con riguardo all’errore sul precetto.

Il vero problema risiede, tuttavia, nel fatto che non si è colto come, alla luce del difetto di organizzazione e dell’autonomia della responsabilità della persona giuridica, la distinzione tra errore sul fatto ed errore sul precetto, propria del diritto penale della persona fisica, perda ogni significato. La persona giuridica è infatti tenuta a compiere i medesimi sforzi organizzativi per conformarsi a tutte le norme che disciplinano la propria attività e, quindi, per conoscerle, indipendentemente dal fatto che esse vengano successivamente ricondotte all’ambito del fatto tipico, del dolo o della coscienza dell’antigiuridicità.

De lege lata, i problemi derivanti dall’errore sul fatto concernente norme giuridiche ed elementi normativi potrebbero essere risolti in larga misura se, come un autorevole orientamento dottrinale sostiene ormai da anni, tali errori fossero qualificati come errori sul precetto. La disciplina dell’errore sul precetto presenta, rispetto a quella dell’errore sul fatto, il pregio di essere più flessibile e di offrire, pertanto, un più ampio margine di apprezzamento al giudice, consentendogli di adattare meglio la decisione alle circostanze del caso.

Nel problema che qui ci occupa, la qualificazione degli errori di diritto come errori sul precetto risolverebbe in larga misura la difficoltà evidenziata e consentirebbe un trattamento unitario dell’errore, più coerente con la concezione della conoscenza del diritto propria della prospettiva della compliance normativa.

A fini puramente teorici, l’errore e la distinzione tra errore sul fatto ed errore sul precetto dimostrano che la teoria generale del reato elaborata con riferimento alla persona fisica non è applicabile alla responsabilità della persona giuridica, nell’ambito della quale può essere utilizzato un modello di imputazione assai meno sofisticato, in cui la distinzione tra antigiuridicità e colpevolezza resta priva di senso[4].