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30 Novembre 2021


Il ruolo del pubblico ministero nella crisi d’impresa tra legge fallimentare, Codice della crisi e dell’insolvenza e decreto-legge n. 118/2021: un documento del gruppo di lavoro costituito presso la Procura generale della Cassazione


Premessa

L’entrata in vigore di alcuni aspetti che anticipano la più ampia riforma della crisi dell’impresa rende necessario aggiornare gli orientamenti adottati dalla Procura generale, a seguito dell’ampia consultazione delle procure generali di appello e di alcune delle principali procure della Repubblica, oltre che della Procura Nazionale Antimafia e Antiterrorismo. Il percorso di elaborazione coinvolse, soprattutto con riferimento all’insolenza da emergenza COVID, anche l’accademia e alcuni dei principali attori della riforma, dalle Camere di Commercio alla Banca d’Italia, dalle associazioni imprenditoriali alle forze di polizia maggiormente coinvolte, a partire dalla Guardia di Finanza. Gli “orientamenti” che ne sono discesi sono pubblicati sul sito della Procura generale.

La riforma e le sue anticipazioni rendono necessario che il pubblico ministero sia consapevole del mutamento del proprio ruolo, finalizzato alla tutela dell’interesse pubblico e della generalità dei creditori, pur nell’indirizzo che tende alla salvaguardia della sopravvivenza dell’azienda, tutte le volte che ciò sia possibile.

Questa consapevolezza comporta scelte organizzative e soprattutto di interpretazione delle norme che disciplinano la crisi e la sua risoluzione, omogenee sul territorio nazionale. Di grande importanza è dunque affrontare sia il ruolo del p.m. nelle varie fasi della crisi, sia quello del p.m. come organo dell’azione, tanto ai fini della liquidazione che dell’azione penale.

Il materiale che segue non è dunque uno “studio” o una sorta di articolo collettivo per le riviste di diritto, ma documento preparatorio del lavoro ex art. 6 del d.lvo n. 106/2006, che si è avviato e che porterà alla indicazione di orientamenti condivisi e alla evidenziazione delle questioni che risulteranno, ad esito del lavoro comune, ancora da definire.

In sintesi, seguono le indicazioni dei principali temi, che saranno oggetto della riunione dei Procuratori generali del 23 novembre p.v., accompagnate da un documento che dà atto del lavoro collettivo di elaborazione nell’ambito del gruppo di lavoro crisi di impresa, coordinato dal Procuratore aggiunto, dr. Luigi Salvato, e dal dr. Pasquale Fimiani, responsabile del settore, e di cui fanno parte i colleghi Stanislao De Matteis, Luisa De Renzis, Paola Filippi Giovanni Giacalone, Francesca Loy, Giovanni Nardecchia, Luigi Orsi, Domenico Seccia, Anna Maria Soldi e Mauro Vitiello.

I colleghi De Matteis, Filippi e Nardecchia ne sono i redattori per conto del gruppo.

Da quanto sin qui scritto, è chiaro che le opinioni ivi espresse sono frutto di elaborazione collettiva ma ancora non rappresentano le posizioni dell’ufficio, che potranno essere deliberate solo a seguito del completamento della procedura ex art. 6 del d.lvo 106/2006.

Roma 17 novembre 2021

Il Procuratore generale

Giovanni Salvi

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Abstract

Il ruolo assegnato al pubblico ministero nelle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, sul solco della riforma del 2006 (d.lgs. n. 5 del 2006), è stato ampliato dal Codice della crisi, che per l’intervento di cui all’art. 1 d.l. n. 118/21, convertito in legge n. 147/21, entrerà in vigore il 22 maggio 2022 e intanto l’art. 23 d.l. n. 118/21 stabilisce l’improcedibilità, fino al 31 dicembre 2021, dei ricorsi per la  risoluzione del concordato preventivo o per la dichiarazione di fallimento relativi a concordati preventivi con continuità aziendale omologati in data successiva al 1 gennaio 2019.

L’entrata in vigore delle disposizioni in materia di procedure di allerta e composizione assistita della crisi è posticipata al 31 dicembre 2023; conseguentemente è posticipata a detta data l’entrata in vigore dell’art. 22 in tema di segnalazione al pubblico ministero delle situazioni di insolvenza emergenti nell’ambito del procedimento di composizione assistita della crisi di cui al Titolo secondo.

Il generale dovere di segnalazione al Pm dell’insolvenza emersa nell’ambito di un procedimento civile trova, in ogni caso, il suo fondamento normativo nell’art. 7, comma 2, della legge fallimentare.

Con l’entrata in vigore del codice della crisi il riferimento normativo sarà il secondo comma dell’art. 38 che prevede che l'autorità giudiziaria che rileva l'insolvenza nel corso di un procedimento lo segnali al pubblico ministero.

Il pubblico ministero, con compiti squisitamente civilistici, è parte pubblica alla quale è rimesso il precipuo compito di agire, ai sensi dell’art. 38 CCII, per la rapida emersione della crisi nonché il compito di garantire il corretto svolgimento delle procedure di risoluzione della crisi. Il terzo comma dell’art. 38 – espressione dell’art. 70 c.p.c. -   lo legittima a intervenire in tutti i procedimenti diretti all'apertura di una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza.

In quest’ottica il pubblico ministero è collettore della notitia decotionis e destinatario degli atti che costituiscono gli snodi essenziali delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza. La sua partecipazione si caratterizza come essenziale perché sia garantita la tutela delle posizioni soggettive coinvolte nella crisi dell’imprenditore commerciale.

L’iniziativa si realizza in maniera preminente con la proposizione della richiesta di apertura della liquidazione giudiziale, ma la partecipazione della parte pubblica è immanente a tutte le procedure di regolazione della crisi.

Considerato che l’iniziativa ex art. 38 CCI – non obbligatoria - è svincolata dalle situazioni legittimanti previste dall’art. 7 l. fall. è senz’altro opportuna l’elaborazione di linee guida che garantiscano l’uniforme esercizio delle funzioni di iniziativa sul territorio nazionale, e ciò al fine di evitare che la diversa gestione della stessa determini disparità di trattamento e incentivi il c.d. forum shopping.

Un criterio generale tratto dalla ratio sottesa al ruolo assegnato alla parte pubblica nel sistema attuato dal codice è, come si è detto, quello che l’azione miri alla rapida emersione della crisi, in quest’ottica si tratta di porre attenzione alla situazione di irreversibilità e all’allarme sociale che la prosecuzione dell’attività commerciale determina nell’ambiente economico.

La valutazione in ordine all’esercizio dell’iniziativa ex art. 38 CCI è bene sia effettuata tenendo conto della finalità – cui è informato il codice- che è quella del salvataggio dell’impresa, per l’effettivo mantenimento della produzione e dei livelli occupazionali, nel rispetto delle scelte rimesse alla libera disponibilità dell’imprenditore commerciale.

Il pubblico ministero del codice della crisi può esercitare i compiti che ineriscono a tutte le altre parti processuali, anche con riferimento al rilievo di profili patologici della procedura con attenzione rivolta a eventuali atti in frode, che possono determinare la richiesta di revoca dell’ammissione della proposta di concordato, o abbreviazione dei termini ex art. 44 comma 2 CCII, la declaratoria di inammissibilità, di revoca o di diniego dell’omologazione del concordato preventivo, con eventuale richiesta di liquidazione giudiziale che determina la conversione della procedura.

Gli atti in frode, nella nozione civilistica, sono quelli che se conosciuti avrebbero condotto i creditori a diversa determinazione in ordine alla scelta di aderire o meno alle proposte del debitore. Detti atti possono consistere in operazioni distrattive anteriori al deposito delle proposte o in operazioni effettuate nel corso del concordato quali, ad esempio, operazioni di straordinaria amministrazione non autorizzate.

È fondamentale il ruolo del pubblico ministero con riferimento all’emersione di patologie che potrebbero verificarsi nel corso delle procedure di regolazione alternative alla liquidazione giudiziale, diverse dalle vicende fisiologiche determinate dalla non fattibilità giuridica od economica del piano di risanamento.

L’esercizio dell’iniziativa con riferimento alla scoperta di atti in frode costituisce specifica manifestazione dell’interesse pubblico a che le procedure di regolazione si svolgano nel rispetto della legge.

L’accresciuto potere d’azione della parte pubblica, si manifesta  nelle previsioni di cui all’art. 73, secondo comma (in tema di conversione in procedura liquidatoria); all’ art. 80, sesto comma (in tema di omologazione del concordato minore); all’art. 83, secondo comma, (in tema Conversione in procedura liquidatoriache, al pari di quanto previsto dall’art. 106, terzo comma, (in tema atti di frode e apertura della liquidazione giudiziale nel corso della procedura)  con riferimento al concordato preventivo, richiamano la legittimazione del pubblico ministero all’apertura della liquidazione controllata. L’iniziativa del pubblico ministero nel caso di scoperta di atti in frode era già prevista dall’art. 173 l. fall., come modificato con la riforma del 2006, per sopperire all’eliminazione dell’officiosità della declaratoria di fallimento. Ora in coerenza con l’ampliamento del ruolo del PM, la sua legittimazione a richiedere la liquidazione giudiziale o controllata in caso di scoperta di atti in frode è espressamente prevista con riferimento anche alle procedure di regolazione dell’insolvente civile.

A fronte dell’ampliamento del ruolo del pubblico ministero occorre interrogarsi in ordine alla necessità di stimolare un investimento culturale sulla professionalità e la specializzazione dei magistrati della procura che si occuperanno di tali problematiche, anche alla luce del contesto economico di riferimento. La pandemia provocata dal Covid-19 ha determinato una drammatica emergenza sanitaria, oltre che una crisi economica tale da far ipotizzare che, pur superata la prima, potrebbe essere assai elevato il numero delle imprese classificabili in stato di crisi e, verosimilmente, anche in stato di insolvenza. Il che porrà delle problematiche che dovranno essere adeguatamente coordinate tra loro, questioni in ordine alle quali occorre che i Procuratori si interroghino con l’obiettivo dell’uniformità delle iniziative. Da una parte il ruolo preponderante che ha assunto la finanza pubblica nell’erogazione dei finanziamenti alle imprese rende evidente come il tema dell’insolvenza post Covid-19 assumerà profili di rilevanza pubblicistica ancora più marcati. Dall’altra è opportuna un’accurata analisi delle cause dell’insolvenza e soprattutto della sua reversibilità con l’elaborazione, da parte dei Procuratori, di linee guida comuni.

L’attenzione all’efficienza della giustizia civile che l’Europa ci raccomanda (Raccomandazione all’Italia del 20 luglio 2020) passa attraverso lo snodo delle procedure di regolazione  della crisi e dell’insolvenza, solo attraverso l’individuazione precoce dei sintomi della crisi si raggiungono gli obiettivi del salvataggio, della continuità e della rapida soddisfazione dei creditori coinvolti nella crisi -nella maggior parte dei casi, imprenditori commerciali anche loro-  evidenzia la necessità di implementazione dei flussi informativi tra Tribunali e Procure, della collaborazione tra  uffici, dell’accesso alle banche dati. Si tratta di implementazione alla quale occorre porre mano a prescindere alla data di entrata in vigore del codice della crisi, senz’altro facilitata dal processo di digitalizzazione in atto nel nostro Paese.

Nello scritto si ripercorrono gli istituti introdotti con il codice della crisi che entreranno in vigore il 22 maggio prossimo.

Si tratta di un prontuario che viene messo a disposizione dei pubblici ministeri che svolgono funzioni civili nell’ambito della regolazione della crisi e dell’insolvenza e che speriamo sia loro utile.

Il nuovo ruolo del pubblico ministero costituisce una sfida per gli Uffici di Procura e gli esiti della stessa si ripercuoteranno in maniera significativa sull’efficienza della giustizia civile, il primo passo è dunque che i Procuratori generali sollecitino il confronto per giungere a soluzioni condivise e uniformi in ordine ai punti nodali in cui si articola la riforma.

Il lavoro che segue evidenzia i punti nodali relativi al ruolo assegnato dal Codice della crisi al Pubblico ministero degli affari civili con specifico riferimento agli istituti come modificati o introdotti con l’obiettivo di porre sotto osservazione gli snodi decisivi dell’iniziativa e del controllo del pubblico ministero per evidenziare le questioni e individuare soluzioni condivise e uniformi.