Corte cost. sent. 23 settembre 2025 (dep. 29 dicembre 2025), n. 203, Pres. Amoroso, Red. Petitti

*Il presente lavoro si inserisce nell’ambito del progetto “Innovazione e vulnerabilità: problemi giuridici e tutele” del Dipartimento di Giurisprudenza dell'Università di Macerata (finanziamento MUR, programma: Dipartimenti di Eccellenza 2023-2027).

 

1. La decisione della Corte costituzionale. – Con la sentenza n. 203 del 29 dicembre 2025, si deve amaramente prendere atto della conclusione di un altro “capitolo” delle vicissitudini legislative e giurisprudenziali della messa alla prova minorile. La Consulta, infatti, chiamata a pronunciarsi sulle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 28, comma 5-bis, d.P.R. n. 448/1988, sollevate dal giudice dell’udienza preliminare del Tribunale per i minorenni di Roma e dal giudice dell’udienza preliminare del Tribunale per i minorenni di Bari, ne ha dichiarato: l’illegittimità costituzionale nella parte in cui prevede che le disposizioni del comma 1 dello stesso art. 28 non si applicano ai delitti previsti dagli artt. 609-bis e 609-octies c.p., aggravati ai sensi dell’art. 609-ter c.p., anche quando ricorra la circostanza attenuante dei «casi di minore gravità»; l’inammissibilità, in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost. e la non fondatezza nella parte in cui prevede che le disposizioni del comma 1 dell’art. 28 non si applicano ai delitti previsti dagli artt. 609-bis, commi primo e secondo, e 609-octies c.p., aggravati ai sensi dell’art. 609-ter c.p., sollevate, in riferimento, complessivamente, agli artt. 3, 27, terzo comma, e 31, secondo comma, Cost..

 

2. Le preclusioni di cui al comma 5-bis dell’art. 28 d.P.R. n. 448/1988 e l’iter relativo alla richiesta della sua costituzionalità. – Com’è noto, l’azione di “scardinamento” della messa alla prova ad opera del decreto Caivano[1] – che ne ha precluso la fruibilità agli imputati accusati di alcuni reati particolarmente gravi – ha inciso in modo dirompente non soltanto sulla struttura dell’art. 28, ma altresì sull’impianto complessivo del sistema minorile. Fra gli istituti di favore tipici del d.P.R. n. 448/1988, tale meccanismo è, infatti, quello più innovativo[2], in grado di perseguire gli obiettivi della giustizia minorile, con un inconfutabile valore aggiunto rispetto sia al perdono giudiziale, sia alla non punibilità per irrilevanza del fatto[3].

La previsione di un catalogo di reati[4], in relazione ai quali l’imputato minorenne resta privo della possibilità di accedere a questo fondamentale progetto di intervento, comporta pertanto «un vulnus non solo delle esigenze di tutela e protezione del minore autore del reato, ma anche di quelle dell’intera collettività contro i rischi di una possibile recidiva»[5]. La collisione con l’ideologia ispiratrice della misura, concepita per essere utilizzabile sempre, anche nei casi di delitti punibili con l’ergastolo è dunque inevitabile. Ad essere colpito è infatti proprio il suo punto di forza: la sua potenziale applicabilità generale[6], trattandosi di uno strumento capace di estendersi a qualsiasi tipologia di illecito, indipendentemente da eventuali precedenti dell’imputato e senza limiti di pena^[7].

Una scelta – come più volte evidenziato dalla Corte costituzionale – strettamente connessa alla natura della giustizia minorile fondata su valutazioni individualizzate, in grado di assolvere al compito del recupero del minore deviante[8]. Proprio in questa prospettiva, la Consulta, mettendo a confronto la messa alla prova dell’adulto con quella del minorenne, ha ribadito che «la messa alla prova del minore è prevista per tutti i reati anche quelli di gravità massima, rispetto ai quali l’ordinamento sospende il processo in vista dell’eventuale estinzione del reato per finalità puramente rieducative, quindi non perché l’imputato lo richieda e il pubblico ministero vi consenta, ma solo perché, ed in quanto, lo ritenga opportuno un giudice strutturalmente idoneo a valutare la personalità del minore»[9].

Non stupisce, dunque, che già a distanza di pochi mesi dalla conversione in legge del decreto Caivano siano stati avanzati dubbi sulla legittimità costituzionale del comma 5-bis.

Le prime questioni[10], però, riguardanti fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore delle modifiche preclusive de quibus, incentrate su aspetti di diritto intertemporale, non hanno consentito alla Corte la valutazione inerente al merito. La Consulta infatti con sentenza 4 febbraio 2025, n. 8, dopo aver ritenuto l’art. 28, comma 5-bis, d.P.R. n. 488/1988, non applicabile ai fatti commessi prima del 15 novembre 2023, in forza del principio di irretroattività della norma penale sfavorevole, non era nella possibilità di poter affrontare il punto relativo allo sbarramento di cui all’art. 28 comma 5-bis: la questione di legittimità costituzionale non poteva, dunque, che chiudersi con una dichiarazione di inammissibilità per difetto di rilevanza[11].

Era perciò facilmente prevedibile che, superato il problema di diritto intertemporale, la verifica della costituzionalità del comma 5-bis dell’art. 28 si sarebbe ben presto riproposta. Ed infatti, poco dopo, sul tavolo della Consulta sono state depositate le ordinanze di rimessione in oggetto[12]: tutte fermamente determinate nel richiedere la rimozione del neo-comma 5-bis. Sostanzialmente, la Corte si è trovata dinanzi a tre questioni, riguardanti la medesima disposizione, fondate su casi analoghi e situazioni in larga parte sovrapponibili, per le quali ha ritenuto opportuno procedere alla riunione e pervenire a una decisione congiunta. In tutte le vicende è stata riscontrata la presenza di imputati, chiamati a rispondere di reati sessuali, già avviati a una sincera rimeditazione critica in ordine ai fatti contestati e ad un sicuro cambiamento della loro personalità. In difetto dell’indicato comma 5-bis, il Collegio avrebbe quindi potuto delibare favorevolmente sulla richiesta di messa alla prova. 

 

3. L’analisi della Corte. – La Corte costituzionale, richiamando anche la propria giurisprudenza in materia, ripercorre gli aspetti fondamentali della messa alla prova. Innanzitutto, la finalità di tale istituto, essenzialmente rieducativa e di reinserimento sociale; la sua possibile applicazione, comunque svincolata nell’an da un rapporto di proporzionalità rispetto alla gravità del reato per cui si procede, e affidata alla sola discrezionalità di un giudice collegiale «strutturalmente idoneo a valutare la personalità del minore»[13]. Ne evidenzia il tratto qualificante «rappresentato dall’adozione di un progetto di intervento che si traduce in una serie di prescrizioni individualizzate e a contenuto variabile perché tarate sul profilo personologico del minore e sul contesto socio-familiare in cui questi è inserito»[14]. Si sofferma sull’ammissibilità della misura, che non postula un accesso generalizzato e indiscriminato, ma un’indagine volta alla ricerca di elementi che consentano di valutare se sia adeguato il ricorso a detto istituto, al fine tanto della rieducazione e del positivo reinserimento del minore nella società, quanto dell’esigenza di assicurare la prevenzione del pericolo che questi commetta altri reati[15]. Ne riassume l’assetto, concepito proprio nell’ottica di poter utilizzare la messa alla prova come «privilegiata soluzione alternativa alla condanna del minore, quale forma di intervento rieducativo innestato nella fase processuale».

Sulla base di queste premesse la Consulta rimarca, ancora una volta[16], «la notevole portata innovativa dell’art. 28, comma 5-bis, del d.P.R. n. 448 del 1988 rispetto alla cornice normativa preesistente, rinvenendo in tale disposizione una presunzione iuris et de iure di gravità delle condotte integrative dei reati ivi contemplati, tale da impedire qualsiasi possibilità che il minore – al di là delle circostanze concrete delle condotte poste in essere e prescindendo dalla valutazione sulle sue effettive possibilità di recupero e di reinserimento sociale – venga sottratto al circuito processuale volto all’accertamento di responsabilità e, eventualmente, all’irrogazione della pena».

Ebbene, alla luce del quadro così delineato, dal suo incedere progressivo nel focalizzare lucidamente finalità, struttura e utilizzo della messa alla prova e, soprattutto, come tale meccanismo sia stato “trasformato” dal d.l. n. 123/2023, francamente ci si sarebbe atteso un epilogo ben diverso.

La Corte, invece, a questo punto, affermando come, pure nella materia del diritto penale minorile, «non possa negarsi un margine di discrezionalità del legislatore nella individuazione dei requisiti di accesso agli strumenti di diversion processuale», vira decisamente verso tutt’altra traiettoria. Peraltro, anche l’ulteriore specificazione, con cui sembrerebbe voler introdurre un limite volto a contenere tale discrezionalità, esercitabile solo a condizione «che la reazione sanzionatoria al reato commesso, e prima ancora lo stesso procedimento penale, conservino in ogni caso quella speciale vocazione a favorire la rieducazione del minore che caratterizza il “volto costituzionale” del diritto penale minorile», appare una mera formula di stile, non conferendo alcun valore aggiunto. Già questa sola puntualizzazione avrebbe infatti dovuto condurre al ripristino della versione originaria dell’art. 28 d.P.R. n. 488/1988, in quanto, chiaramente, le preclusioni in esso inserite non possono non ritenersi in contrasto con la finalità rieducativa.

La Consulta conclude così la sua disamina sostenendo come, a fronte di reati gravemente lesivi dei diritti delle persone offese, tanto più quando siano anch’esse minorenni, non possa «considerarsi irragionevole la scelta del legislatore di prevedere in ogni caso lo svolgimento di un processo, secondo regole specificamente calibrate sulle esigenze del minore imputato, nell’ottica general preventiva di approntare una risposta dissuasiva rispetto a determinate forme di criminalità minorile». 

Considerazioni difficilmente condivisibili, in contrasto non solo con la ratio del d.P.R. n. 488/1988, ma che risultano orientate ad assegnare al processo, e addirittura al processo minorile, un compito che assolutamente non può svolgere: «quello di condurre una guerra contro il nemico del momento (…), un obbiettivo di attivo contrasto ad un certo fenomeno criminale»[17].

L’epilogo è quello di ritenere non censurabile la determinazione del legislatore di escludere la messa alla prova per i reati di cui agli artt. 609-bis e 609-octies (violenza sessuale e violenza sessuale di gruppo), ove aggravati ai sensi dell’art. 609-ter c.p., in quanto si tratterebbe di una preclusione circoscritta, con formulazione tassativa, a reati certamente gravi, spesso commessi, come nella specie, da minori in danno di minori; «di talché la disposizione censurata non equivale ad arbitrio, potendo comunque razionalmente giustificarsi in relazione alle finalità perseguite e risultando i mezzi prescelti non manifestamente sproporzionati rispetto alle finalità stesse».

Dunque, in altri termini, si vorrebbe raggiungere un efficace contrasto nei confronti di alcune forme di criminalità minorile proprio attraverso la preclusione della messa alla prova, vale a dire rinunciando ad avvalersi dello strumento probabilmente più adeguato.

Il giudice delle leggi ritiene inoltre non fondate le questioni con le quali i rimettenti assumono l’irragionevolezza della disposizione censurata, che esclude la messa alla prova con riguardo a reati meno gravi rispetto ad altri che, invece, tuttora la consentono (come i delitti di produzione, cessione e distribuzione di materiale pedopornografico, i delitti di strage, di terrorismo, i delitti associativi di stampo mafioso o di sequestro di persona a scopo di estorsione). Ad avviso della Consulta, tali censure poggerebbero su un giudizio comparativo che evoca evidentemente quali termini di raffronto le cornici edittali delle fattispecie di reato, asseritamente più gravi, non contemplate dall’art. 28, comma 5-bis, d.P.R. n. 448/1988; si tratterebbe, però, «di elementi che non evidenziano profili di omogeneità tra gli indicati delitti e quelli che qui vengono in rilievo», ove si consideri che la scelta del legislatore è stata nella specie ispirata «dall’apprezzamento delle specifiche esigenze di contrasto di alcune condotte più frequenti di criminalità minorile, lesive, per quanto qui rileva, della libertà sessuale delle vittime». Ciò spiegherebbe il motivo per cui la misura della messa alla prova potrebbe invece continuare ad essere applicata nelle ipotesi di fattispecie anche più gravi.

Una ricostruzione che appare poco convincente perché i reati sessuali commessi da adolescenti sono spesso correlati a un più generale disturbo della condotta, tanto da essere frequentemente associati a diverse forme di comportamenti devianti e ad altri tipi di reati[18], per questo un’analisi incentrata solo su tali fattispecie risulta poco efficace e non adeguata.

In ogni caso, se il tratto comune dei crimini di cui sopra va certamente ravvisato nella tutela e nella protezione della libertà sessuale, risulta comunque difficile riscontrare tale indice o altro canone di uniformità negli altri delitti (omicidio aggravato e rapina aggravata) di cui al comma 5-bis, che allo stesso modo precludono la messa alla prova. Un tema, quest’ultimo, che, almeno per ora, deve tuttavia restare sospeso, in quanto - come espressamente chiarito dalla stessa Corte - rispetto alle quattro tipologie di reati specificamente indicate, l’esame delle questioni di legittimità costituzionale va condotta con riferimento ai soli reati di violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) e violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.), aggravati ai sensi dell’art. 609-ter c.p.

È dunque limitatamente a tali reati che, in questa sede, deve essere circoscritta la verifica della Consulta. D’altronde, e in maniera significativa, si tratta proprio delle stesse fattispecie, che più delle altre sono riconducibili ai gravi fatti di cronaca su cui si è incentrata la vicenda del Parco Verde di Caivano e da cui è poi scaturito il d.l. n. 123/2023.

 

4. La dichiarazione di incostituzionalità. – È ancora in relazione a tali fattispecie che, la Consulta ritiene, invece, la norma censurata manifestamente irragionevole e sproporzionata nella parte in cui colloca tra i reati ostativi alla messa alla prova la violenza sessuale aggravata, anche quando si verta nei «casi di minore gravità» di cui all’art. 609-bis, terzo comma, c.p. Avendo il comma 5-bis dell’art. 28 d.P.R. n. 448/1988 delineato una presunzione iuris et de iure di gravità delle condotte integrative dei reati contemplati, appare irragionevole che la preclusione operi laddove venga a configurarsi la circostanza attenuante ad effetto speciale, astrattamente riferibile anche alle ipotesi circostanziate previste dall’art. 609-ter c.p.

È così che, dopo aver “autorizzato” la discrezionalità del legislatore, finalizzata al blocco del meccanismo di probation per combattere determinate fattispecie delittuose (in relazione alle quali non rileverebbero le cornici edittali), la Corte se ne discosta parzialmente.

In questo caso particolare, la Consulta, infatti, non pare conformarsi alle premesse esposte poco prima, nel senso che a rilevare risulterebbe non tanto l’esigenza di contrastare alcune condotte più frequenti di criminalità minorile, quanto proprio il profilo edittale: ossia la possibilità di diminuire la pena in misura particolarmente significativa (fino a due terzi). Vale a dire che ad essere utilizzato sembrerebbe essere lo stesso canone di valutazione che poc’anzi, a fronte delle obiezioni relative all’elenco di cui al comma 5-bis, è stato invece ritenuto privo del profilo di omogeneità.

Se obiettivo della riforma Caivano, è quello di predisporre una risposta efficace e dissuasiva rispetto a specifici fenomeni della delinquenza minorile, allora si potrebbe provocatoriamente obiettare che tutti i comportamenti lesivi della libertà sessuale dovrebbe essere inclusi, comprese le ipotesi in cui vengano a configurarsi i «casi di minore gravità» di cui all’art. 609-bis, terzo comma, c.p. In altri termini, se è quel tipo di condotta che si vuole combattere, se l’ottica è quella di fronteggiare e contrastare queste forme di criminalità, ebbene, tale ratio dovrebbe permanere anche laddove dovesse riscontrarsi la presenza di una circostanza attenuante. Il “profilo di omogeneità” è infatti lo stesso e, sia pure in maniera meno grave, non può non ritenersi che la libertà sessuale della vittima sia stata comunque compressa. Peraltro, il discrimine che segna il passaggio al caso di minore gravità può essere davvero labile e impercettibile.

Si sta volutamente estremizzando, proprio per evidenziare che l’ambito in cui ci si colloca, quello della violenza sessuale, è particolarmente delicato, di difficile definizione normativa, prestandosi ad abbracciare un’ampia gamma di condotte[19], anche alla luce della sua estensione interpretativa da parte della giurisprudenza[20] e degli innumerevoli fattori che tendono ad incidere su di esso (quali ad esempio l’evoluzione delle dinamiche sessuali nel contesto sociale; i modelli relativi alla mascolinità e alla femminilità spesso distorti con cui i minori si confrontano; i modi, sempre più vari e complessi, mediante i quali i giovani si approcciano alla sessualità; l’incidenza della tecnologia, dei social network e degli ambienti digitali sulle dinamiche relazionali dei ragazzi).

Pur volendo assecondare la volontà del legislatore nel condurre tale azione di contrasto, rinunciando aprioristicamente proprio all’utilizzo dell’istituto al riguardo più efficace, la Corte tenta dunque di temperarne la disciplina eliminando almeno i casi “più vistosi”, quelli in cui sussiste la condizione di cui al terzo comma dell’art. 609-bis c.p. Si crea così all’interno delle fattispecie che racchiudono la violenza sessuale una zona franca, che rende possibile il meccanismo di cui all’art. 28 d.P.R. n. 448/1988.

Tuttavia, si tratta di uno “sforzo” verosimilmente di scarsa rilevanza, in quanto, in queste ipotesi, è probabile che il giudice, in luogo della messa alla prova, ritenga più appropriati altri istituti quali: il probation di cui all’art. 27-bis, il perdono giudiziale ovvero l’applicazione delle pene sostitutive in sede di condanna ex art. 32 comma 2 d.P.R. n. 448/1988.

Questa via di fuga potrebbe però essere utilizzata per forzare il sistema, nel senso che, dinanzi a tale quadro normativo, verosimilmente i giudici minorili saranno indotti ad allargare le maglie dei “casi di minore gravità” per poter concedere la misura di cui all’art. 28 d.P.R. n. 448/1988.

 

5. La strategia legislativa del decreto Caivano. – I riflettori mediatici, dopo la vicenda Caivano, sono rimasti puntati sulla criminalità minorile e il diffuso senso di allarme veicolato dai mezzi di informazione hanno amplificato la percezione sociale del fenomeno, innescando un processo a catena. L’accentuata percezione della gravità della questione minorile determina l’aumento del livello di inquietudine e di preoccupazione dell’opinione pubblica, ne consegue una rappresentazione in chiave emergenziale, da cui scaturiscono scelte politiche indirizzate verso soluzioni sempre più estreme e improntate al massimo rigore[21].

A fronte di tale situazione, non può dunque escludersi che anche la Corte costituzionale abbia subìto la pressione del clima politico e mediatico, lasciandosi condurre verso il riconoscimento della discrezionalità del legislatore, che finisce per risolversi in una sorta di delega in bianco per fronteggiare alcune forme della criminalità minorile per le quali – si dovrebbe ritenere – che gli strumenti a disposizione del processo minorile, di cui negli anni è stata ampiamente collaudata l’efficacia, sarebbero invece destinati a fallire[22].

In questa prospettiva, il comma 5-bis dell’art. 28 d.P.R. n. 448/1988 rifletterebbe appunto l’«intenzione del legislatore di escludere la messa alla prova minorile in relazione a fattispecie criminose che destano un particolare allarme sociale».

In altri termini, la strategia legislativa è quella di ritenere i minori, autori dei reati di cui al comma 5-bis, soggetti pericolosi, non rieducabili ex-lege e pertanto non meritevoli anche solo della mera possibilità di poter astrattamente considerare di avviare il percorso della messa alla prova. La soluzione è dunque rendere inutilizzabile proprio lo strumento più qualificante, quello in grado di rispondere «più di ogni altro, alle finalità della giustizia minorile»[23].

Forse, allora, il profilo di debolezza potrebbe proprio risiedere nella mancata, errata e distorta informazione in merito a questo istituto, avvertito quale rinuncia del sistema a perseguire fatti gravissimi, in contrasto con le aspettative di rigore che tali fatti invece sollecitano.

Ciò che realmente si conosce della messa alla prova è solo il suo (possibile) epilogo: l’estinzione del reato. Un esito generato da un meccanismo percepito come clemenziale, quasi fosse una scorciatoia per non rispondere delle proprie azioni e, in questa concezione, particolarmente inaccettabile per reati così gravi[24], che quindi suscita un forte senso di sdegno nell’opinione pubblica.

È al contrario fondamentale far comprendere appieno e comunicare con chiarezza le potenzialità offerte dalla messa alla prova. A fronte dei tanti declamati numeri, che dimostrerebbero l’aumento vertiginoso della criminalità minorile[25], dovrebbero essere rese note anche le percentuali di successo di questa misura, capace di ridurre il rischio di recidiva sicuramente più della condanna[26].

Si tratta di un meccanismo che, come chiarito più volte anche dalla stessa Corte costituzionale, ha dato prova di funzionare, tanto da essere esteso al procedimento riguardante gli adulti, in relazione al quale è stato peraltro notevolmente potenziato dalla recente riforma Cartabia.

 

6. I caratteri della messa alla prova: forse si impone qualche puntualizzazione. – Innanzitutto, la messa alla prova non è un rimedio di tipo clemenziale, ma un percorso tutt’altro che semplice. Le prescrizioni alla base del probation possono risultare particolarmente impegnative, non solo perché costringono l’adolescente a impegnarsi in progetti di sviluppo e di riparazione sociale, ma anche perché lo obbligano ad analizzare gli aspetti più profondi della propria personalità ed a riflettere sulle conseguenze delle proprie azioni[27]. Molti minori potrebbero perciò dichiararsi non disponibili ad affrontarlo.

Con tale istituto non si prevede un accesso generalizzato e indiscriminato[28], trattandosi al contrario di un meccanismo utilizzabile solo se il giudice, dopo un’approfondita e complessa analisi[29], ritenga che il minore sia nella condizione di portare a compimento la prova con successo, emancipandosi dalle logiche della devianza, ed evolvendo verso un modello di vita rispettoso delle regole e dei diritti altrui[30].

In questa indagine, il “peso” attribuito alla “gravità del reato” è già pacificamente riconosciuto; oltre ad influire sulla durata della messa alla prova, rappresenta altresì uno degli elementi di valutazione della personalità del minorenne, potendo in concreto impedire la concessione della misura[31]. Tuttavia, costituisce un indicatore che, considerato isolatamente e in astratto, non può precluderne l’operatività[32].

Va, anzi, sottolineato che la messa alla prova si rivelerebbe più proficua proprio con riguardo ai minori autori di reati di particolare gravità[33], viste le speciali esigenze educative manifestate dal comportamento criminoso di un soggetto in età evolutiva.

Altro aspetto rilevante, è il ruolo centrale che, all’interno del progetto di messa alla prova, assume la persona offesa (specie se minorenne e specie se vittima di particolari reati, come quelli qui in esame), mediante la previsione di specifiche prescrizioni dirette a riparare le conseguenze del reato, a promuovere la conciliazione e la partecipazione a programmi di giustizia riparativa.

 

7. Conclusioni: l’incomprensibilità della rinuncia. – Il radicale cambio di impostazione adottato dal decreto Caivano pone non pochi interrogativi. Appare di difficile comprensione il motivo della rinuncia aprioristica (nei casi di cui al comma 5-bis) a questo fondamentale strumento della giustizia minorile[34]; come pure non chiara è la ragione che ha spinto il legislatore a ritenere il giudice minorile non in grado di esaminare la situazione concreta e, dunque, incapace di stabilire la praticabilità del meccanismo di probation.

D’altronde è la stessa Corte[35], che soffermandosi sulla scelta tra messa alla prova e perdono giudiziale, ha ritenuto che questa debba essere «rimessa all’apprezzamento, particolarmente qualificato, del giudice dell’udienza preliminare», sottolineando, peraltro, come la decisione della misura più appropriata nel caso di specie costituisca una valutazione estremamente approfondita, che potrebbe finanche comportare l’applicabilità dell’istituto più afflittivo[36].

Se, pertanto, si ritiene di essere in presenza di un organo altamente preparato e specializzato, allora delle due l’una: o ci si affida al giudice o al legislatore. Purtroppo, la via intrapresa con l’introduzione del comma 5-bis va nella seconda direzione. Optare tout court per la preclusione della messa alla prova, riflette la volontà di “scavalcare” il soggetto competente in ordine a tale decisione, cui consegue il serio rischio che, in futuro, la medesima scelta possa estendersi anche agli altri istituti tipici della giustizia minorile. Un rischio tutt’altro che astratto, ulteriormente rafforzato dall’attuale “benestare” della Corte costituzionale rispetto a questo modo di procedere. La messa alla prova, come già sopra evidenziato, non segna una via di non ritorno, ma offre semplicemente una chance, non a tutti, ma solo agli imputati che abbiano i requisiti per meritarla. Si dà fiducia al giovane esclusivamente se, partendo da un’analisi ex ante, vi siano fondate prospettive, sulla scorta di molteplici indicatori, che la personalità del minore evolva «in vista dell’acquisizione della consapevolezza dei valori fondamentali della convivenza civile e della propria responsabilizzazione»[37]. Un’opportunità che, oltretutto, è bene ricordarlo costituisce il risultato di una valutazione congiunta. L’organo giurisdizionale, che già si avvale dei membri esperti, i giudici onorari, può essere infatti, assistito dal supporto e dal contributo che provengono da altri soggetti quali: i servizi minorili dell'amministrazione della giustizia, i servizi di assistenza sociali e sanitari istituiti dagli enti locali e dal Servizio sanitario nazionale e le parti[38].

Pure laddove dovessero verificarsi errori di valutazione, e dunque l’attivazione del probation sulla base di premesse errate, l’apparato di sostegno e controllo, che monitora l’andamento della prova, è comunque in grado di intercettare immediatamente tutte le situazioni di “mancata meritevolezza” e di ricollocare l’imputato minorenne sulla via processuale, attraverso l’istituto della revoca del beneficio, senza la necessità di attendere l’esito negativo.

La struttura della messa alla prova permette di monitore e accertare, infatti, nel corso della misura, la serietà dell’impegno dell’imputato, scongiurando eventuali strumentalizzazioni dell’istituto. In tal senso costituiscono elementi idonei: i tempi di durata (sino a tre anni per i delitti più gravi); la possibilità che la stessa sia svolta all’interno di comunità di tipo educativo o terapeutico; le verifiche intermedie dell’andamento del percorso, nonché la continua supervisione dei servizi sociali e del giudice. Nell’ipotesi in cui, per qualsiasi ragione, tale meccanismo fosse stato “mal utilizzato”, ovvero non abbia raggiunto gli obiettivi, è già previsto che si ritorni alla tappa precedente: il minore dovrà affrontare il giudizio.

Ciò che si chiede è, pertanto, di accantonare la direzione essenzialmente retributiva e punitiva intrapresa dal decreto Caivano, per poter almeno verificare il tentativo della messa alla prova, assicurando così una visuale completa dal «punto di osservazione privilegiato sull’evoluzione della personalità del minorenne»[39].

In un sistema in cui gli obiettivi sono quelli della protezione della gioventù e del recupero del reo, ex artt. 31 comma 2 e 27 comma 3 Cost.[40], la misura della messa alla prova scaturisce proprio dalla consapevolezza che la risocializzazione del soggetto «avviene più facilmente nel suo ambiente di vita quotidiana che non nella istituzione chiusa del carcere»[41]. In quest’ultimo caso, infatti, si finirebbe per stimolare il minore in modo negativo, con il rischio di spingerlo definitivamente sulla via della devianza[42]. La rinuncia alla punizione risulta dunque assai più utile, anche dal punto di vista della difesa della società[43], rispetto alla rigorosa applicazione della pena.

La messa alla prova costituisce un tentativo che deve essere percorso[44], anche (e soprattutto) quando i reati sono quelli di cui agli artt. 609-bis e 609-octies c.p., che più direttamente risentono delle dinamiche evolutive e della specifica immaturità del minore. Al riguardo, tale misura «può essere un aiuto non solo a valutare i fattori di rischio e i bisogni evolutivi che sono alla base di questi reati, ma anche a favorire nell’adolescente un processo di mentalizzazione e di responsabilizzazione della sessualità». Specialmente nei reati di gruppo è di cruciale importanza la presa di coscienza del minore, il «passaggio da una convinzione di scarsa responsabilità individuale, in quanto distribuita tra i membri del gruppo, alla percezione che agli occhi della vittima il gruppo è sicuramente un’aggravante e non un’attenuante»[45].

In questi casi, la messa alla prova può davvero costituire la risposta più efficace del sistema penale a un reato così grave, il mezzo per promuovere e favorire la maturazione e la costruzione di un’identità non antisociale, «sostenendo con un aiuto terapeutico ed educativo lo sviluppo di una sessualità non problematica»[46].

In definitiva, la preclusione in esame, conduce inevitabilmente il minore (un soggetto con una personalità ancora in fieri e alla ricerca di una identità) alla pena detentiva o, nella migliore delle ipotesi, alle pene sostitutive, e dunque nella direzione di sanzioni «prive della capacità educativa e responsabilizzante del programma trattamentale di messa alla prova»[47].

«Il carcere è isolato ed impermeabile alla società esterna. È emarginazione e separazione di chi sta dentro il carcere, con delle modalità che vanno ben al di là delle esigenze di sicurezza e creano un conflitto con quella parte dell’art. 27 della Costituzione che promuove la tendenza alla rieducazione come obiettivo primario della pena»[48]. Un obiettivo che, in ambito minorile, va necessariamente letto e “rafforzato” dal combinato disposto con l’art. 31, comma 2 Cost.

La finalità rieducativa della pena ex art. 27 terzo comma Cost. – almeno per ora – non prevede eccezioni per titolo di reati. Anzi, proprio il fatto che vi sia al riguardo un disegno di legge, volto a “garantire” che l’esecuzione delle pene debba tener conto «della pericolosità sociale del condannato e avvenga senza pregiudizio per la sicurezza dei cittadini»[49], sta a significare che allo stato non possono essere inserite preclusioni in nome della difesa sociale e del contrasto della criminalità.

Vero che, a fronte dell’odiosità dei crimini di cui si discute, ci si deve far carico dell’impatto devastante sulla vittima e sull’intera collettività. In tal senso, la messa alla prova, come in precedenza evidenziato, offrirebbe già gli strumenti per fronteggiare scenari così drammatici e dolorosi.

Si potrebbe comunque prevedere un “rafforzamento”, un quid pluris della sua disciplina, richiedendosi magari un’analisi ancora più scrupolosa in ordine all’ammissibilità della misura, la previsione di prescrizioni più stringenti e rigorose, termini di durata del probation più lunghi, ovvero ex post la pretesa di un rigido riscontro dei mutamenti comportamentali del giovane. In questo modo, il magistrato potrebbe calibrare, con maggiore attenzione, muovendosi all’interno di un raggio operativo più ampio, il trattamento necessario per sostenere e guidare il processo di crescita e responsabilizzazione del minore, al fine di recuperarlo, scongiurando il rischio che torni a delinquere.

Ciò che si contesta e che non si può giustificare è la scelta trachant del legislatore: il catalogo di reati ostativi al meccanismo di probation.

Al minore, almeno sul piano teorico, non si può negare la concessione di una opportunità. Questo il messaggio – la fiducia nella possibilità di cambiamento dei ragazzi – comunicato dalla messa alla prova; messaggio che dovrebbe essere trasmesso all’opinione pubblica e soprattutto, purtroppo, anche alle istituzioni e agli organi di Stato. Per il carcere, vale a dire per la resa, c’è sempre tempo.