Cass. Sez. IV, sent. 1 dicembre 2021 (dep. 22 marzo 2022), n. 9701, Pres. Di Salvo, Est. Cenci, Ric. Pagano

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1. Principio e caso della sentenza. La giurisprudenza penale della medicina pullula di casi di errore diagnostico.  Quale area di non punibilità può venire in considerazione? Solo quella dell’art. 590 sexies c.p.? O anche un’altra?

La sentenza in commento prende in considerazione l’art. 590 sexies c.p., ma ne esclude l’applicabilità, motivando che l’errore diagnostico non è un errore che si commette in fase esecutiva delle linee guida, ma si commette prima. Ed è estraneo all’area di non punibilità dell’art. 590 sexies c.p., che è appunto limitata in giurisprudenza agli errori commessi in fase esecutiva.

Il caso è semplice: un radiologo omette di refertare una frattura composta dell’avambraccio, che è invece evidenziata dalle immagini radiologiche. Il segmento scheletrico non viene quindi immobilizzato e ciò produce la scomposizione della frattura, rendendo necessario un intervento chirurgico. Il radiologo viene ritenuto penalmente responsabile delle lesioni derivate dalla mancata immobilizzazione ossea. Invoca l’applicazione dell’art. 590 sexies c.p., che gli viene però negata, ritenendosi che il suo errore non è di fase esecutiva, ma è di diagnosi. Viene richiamata la sentenza Mariotti[1], con la quale è sbocciato il principio: «la non punibilità ex art. 590 sexies c.p. si ha quando l’evento è stato causato da imperizia lieve in fase esecutiva delle linee guida».

2. La fase secondo la Mariotti. Il principio della Mariotti pone tre diversi oggetti d’accertamento della colpa:

• la fase: di scelta o di esecuzione delle linee guida
• la forma: negligenza, imprudenza e imperizia
• il grado: lieve o grave.

Qui interessa la fase. La Mariotti dà contenuto alla fase di scelta delle linee guida, non limitandola alla mera opzione del documento cui attenersi, ma affermando che l’esercente la professione sanitaria deve essere «preparato sulle leges artis e impeccabile nelle diagnosi anche differenziali, capace di fare scelte ex ante adeguate e di personalizzarle». La non punibilità prevista dall’art. 590 sexies c.p. è ipotizzabile solo «se tale percorso risulti correttamente seguito» e concerne quindi «il residuo dell’atto medico»[2].

In sintesi, quindi con riguardo alla non punibilità ex art. 590 sexies c.p.:

• prima fase: diagnosi e opzione terapeutica: errore non rilevante
• seconda fase: trattamento terapeutico (farmacologico, chirurgico o altro): errore rilevante

L’errore di diagnosi e di opzione terapeutica è dunque un errore non rilevante ex art. 590 sexies c.p., perchè “fuori fase” di non punibilità.

3. Un’altra area di non punibilità. La decisione in commento è una piana applicazione del principio posto con la Mariotti. L’omessa refertazione della frattura è stata un errore diagnostico, irrilevante ex art. 590 sexies c.p., perché non commesso in fase esecutiva[3].

Viene da chiedersi: può venire in considerazione un’altra area di non punibilità per l’errore di diagnosi?

Sì. È ormai saldo il principio giurisprudenziale della c.d. indiretta applicabilità dell’art. 2236 c.c. nel giudizio penale, secondo il quale «in casi di speciale difficoltà o in una situazione emergenziale, l’art. 2236 c.c. non è direttamente applicabile in ambito penale, ma vi può trovare considerazione come regola di esperienza, in quanto esprime un criterio di razionalità del giudizio».[4] E quindi:

• in casi di speciale difficoltà o in una situazione emergenziale, si ha non punibilità se l’evento è causato da imperizia lieve.

Questo principio non distingue fra fasi. L’errore classificabile “fuori fase” ex art. 590 sexies c.p. può quindi nutrire ancora speranze di non punibilità.

Al pari dell’errore rilevante ex art. 590 sexies c.p. deve essere lieve e dovuto ad imperizia[5]. Ma qui non rileva il quando l’errore è commesso, cioè la fase, ma la qualità del caso nel quale è commesso e cioè speciale difficoltà o situazione di emergenza.

Nel caso della sentenza in commento questo principio non viene preso in considerazione. Tuttavia, l’applicazione sarebbe stata preclusa, per la ritenuta gravità dell’imperizia[6] nell’erronea lettura delle immagini radiologiche.

È comunque in linea generale ben ipotizzabile un errore diagnostico non punibile. Per rimanere in materia di radiologia, si può ipotizzare una scarsa qualità delle immagini diagnostiche dovute, ad es., alla presenza di artefatti.

Gli errori “fuori fase” possono quindi essere valutati secondo il principio dell’indiretta applicabilità dell’art. 2236 c.c.

È un principio che va salvaguardato, perché la speciale difficoltà può ben giustificare la non punibilità per imperizia lieve.

Come sosteneva Niels Bohr: «Ogni grande e profonda difficoltà porta in sé la sua soluzione. Ci costringe a cambiare il nostro modo di pensare per trovarla».

E cambiando il modo di pensare è più facile sbagliare.