Cass., Sez. VI., ord. 19 dicembre 2019 (dep. 17 gennaio 2020), n. 1825, Pres. Costanzo, Rel. Capozzi

• Cass. ord. 1825/2020

1. Con l’ordinanza n. 1825 del 2020, è sottoposta alle Sezione Unite la quaestio iuris dell’ambito applicativo dell’art. 384, comma 1, c.p. e, nello specifico, se la norma rilevi nei casi di convivenza more uxorio. L'udienza per la trattazione è stata fissata (dopo un rinvio) il 25 giugno 2020. La Sezione remittente pone l’accento sulla attualità dei differenti orientamenti interpretativi; nell’ultimo decennio, infatti, la questione è stata oggetto di diversi interventi da parte della Corte EDU e, soprattutto, del legislatore, con la riforma Cirinnà. L’ordinanza in commento rappresenta, pertanto, un vero spartiacque tra antico e moderno.

L’istituto, genericamente rubricato Casi di non punibilità, è una esimente che trova applicazione in un gran numero di delitti contro l’amministrazione della giustizia commessi per la necessità di salvare sé, o un prossimo congiunto, da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore[1]. 

Com'è noto, l'ampia locuzione prossimo congiunto rappresenta un elemento normativo della fattispecie per la cui definizione occorre rinviare all’art. 307, comma 4, c.p.[2] nel cui tassativo catalogo non sono ricompresi, però, i conviventi more uxorio. Per tale motivo, sul punto, è sorto un vivace dibattito giurisprudenziale e dottrinale nel cui solco s’inserisce l’ordinanza in commento.

1.1. In particolare, la vicenda trae origine dalla sentenza del 15 maggio 2019, con la quale la Corte di Appello di Cagliari condannava l’imputata per il delitto di favoreggiamento personale di cui all’art. 378 c.p. Secondo la Corte sarda, quest’ultima aiutava il suo compagno ad eludere le investigazioni delle Autorità in ordine ai reati di cui agli artt. 116 e 189, commi 1 e 7, di cui al D.Lgs. n. 285 del 1992 (guida senza patente e mancata assistenza successiva alla collisione tra autoveicoli con feriti); in particolare, l’imputata dichiarava falsamente ai Carabinieri, intervenuti sul luogo dei fatti, di essere ella stessa alla guida dell’autovettura coinvolta nell’incidente.

L’imputata proponeva ricorso avverso la sentenza della Corte di Appello di Cagliari. In primo luogo, la parte deduceva vizio cumulativo della motivazione e violazione dell’art. 603 c.p.p., dolendosi dell’omessa rinnovazione dibattimentale volta ad accertare l’esistenza del rapporto di convivenza tra quest’ultima e l'uomo ritenuto alla guida del veicolo; sul punto, la parte lamentava, altresì, che l’impianto motivazionale della Corte fosse processualmente contraddittorio.

La difesa deduceva, inoltre, la violazione dell’art. 384 c.p., in relazione alla mancata prova dell’esistenza di un rapporto more uxorio tra le due persone protagoniste della vicenda, lamentando, altresì, vizio della motivazione, poiché processualmente contraddittoria.

2. La Sesta Sezione della Corte di Cassazione, esaminati i motivi di ricorso, ritiene pregiudiziale verificare l’applicabilità “della causa scriminante o scusante” in parola al convivente more uxorio, dal momento che sul punto, si contrappongono nella giurisprudenza di legittimità due orientamenti.

Secondo l’impostazione prevalente, l’esimente in esame non si applica al convivente more uxorio. Tale esclusione deriva dalla formulazione letterale dell’art. 307 c.p. che, come detto, non contempla l’ipotesi in esame.

Il presente assetto normativo è giustificato dalla diversa valenza costituzionale di convivenza e coniugio e, pertanto, pienamente legittimo.

Il rapporto more uxorio si colloca nell’alveo dell’art. 2 della Carta fondamentale, fruendo di una tutela indiretta, come formazione sociale in cui si esercita la libertà individuale. Al contrario, a mente dell’art. 29 Cost., il coniugio riceve tutela costituzionale espressa e diretta, rappresentando per le sue caratteristiche di stabilità, l’anello essenziale della istituzione familiare preservato in quanto tale [3].

Il Costituente riconosce il valore della stabilità del rapporto matrimoniale; per tale caratteristica, l’unione tra i coniugi è differente dagli altri legami sociali, assumendo una dimensione istituzionale, familiare. Quanto detto giustifica che il coniugio goda di tutele ulteriori, anche in ambito penale.

Per il principio di eguaglianza sostanziale, infatti, situazioni giuridiche diseguali meritano trattamenti differenziati. Di conseguenza, l’art. 3 Cost. non impone l’estensione dell’art. 384, comma 1, c.p. al convivente; l’eventuale ampliamento dell’istituto rientrerebbe nella sfera di discrezionalità del legislatore, che dovrà effettuare un “ giudizio di ponderazione a soluzione aperta tra ragioni diverse e confliggenti (…) mettere a confronto l’esigenza della repressione di delitti contro l’amministrazione della giustizia, da un lato, e la tutela di beni afferenti la vita familiare, dall’altro, ma non è detto che i beni di quest’ultima natura debbano avere necessariamente lo stesso peso, a seconda che si tratti della famiglia di fatto o della famiglia legittima, per la quale sola esiste un’esigenza di tutela non solo delle relazioni affettive, ma anche dell’istituzione familiare come tale “.

In ordine alla questione in esame, l’attuale ambito applicativo dell’esimente descrive il seguente bilanciamento di interessi: il corretto funzionamento dell’amministrazione della giustizia impone di sanzionare le condotte di favoreggiamento personale; la necessità di preservare la famiglia permette delle deroghe al regime punitivo dell’art. 378 c.p.; dette deroghe sono ammissibili solo nel caso di famiglia istituzionalizzata, vale a dire in presenza di un vincolo coniugale stabile, sugellato dal matrimonio. Ogni diversa considerazione implica, necessariamente, che il legislatore eserciti nuovamente la sua discrezionalità mediante un alternativo bilanciamento degli interessi in campo. L’estensione dell’art. 384, comma 1, c.p. non può prescindere da una riforma legislativa.

La tesi tradizionale, tuttavia, pone un problema di attualità del sistema valoriale descritto.

2.1. Secondo l’opposto orientamento evolutivo, ad oggi, il rapporto more uxorio ha assunto un ruolo particolarmente rilevante nell’ordinamento giuridico. La convivenza rappresenterebbe un’ulteriore fisionomia del rapporto familiare, che merita pari tutela, anche in ambito penale. Ciò vale, altresì, in riferimento al perimetro applicativo dell’art. 384, comma 1, c.p.

Sul punto, la Sezione remittente riporta due recenti pronunce della Corte di Cassazione.

La prima prende le mosse dal concetto dinamico di famiglia, richiamando la giurisprudenza della Corte EDU [4]. Secondo i giudici di legittimità, il rapporto familiare è, per definizione, una formazione sociale in fieri; la famiglia, così intesa, cessa di essere qualificata esclusivamente dal vincolo di stabilità, assumendo caratteri mutevoli e dinamici. In questo senso, il rapporto familiare assume una portata più ampia rispetto al matrimonio, inteso come istituzione immutabile e statica.

Sulla base delle precedenti premesse, nella sentenza richiamata, gli ermellini aderiscono ad una visione convenzionale di famiglia; di conseguenza, estendono, in via interpretativa, l’art. 384, comma 1, c.p. al convivente.

La seconda pronuncia si pone nel solco della precedente, ma con alcuni elementi di novità [5]. In particolare, quest’ultima confronta quanto affermato dalla pronuncia del 2015 con la riforma Cirinnà. Com’è noto, infatti, con il d.lgs. n. 6 del 19 gennaio 2017, il legislatore ha modificato il catalogo dei prossimi congiunti contenuto nell’art. 307, quarto comma, c.p., aggiungendo dopo “il coniuge” la “parte di un'unione civile tra persone dello stesso sesso”. Di conseguenza, grazie al richiamo dell’art. 384, comma 1, c.p., l’esimente è oggi applicabile espressamente anche alle unioni civili. Al contrario, nulla si dispone in ordine al convivente, che resta, almeno espressamente, estromesso dal concetto di prossimo congiunto.

Preso atto della mancata equiparazione normativa, nella sentenza richiamata, la Corte di Cassazione estende ugualmente l’istituto al convivente; tale estensione avviene sulla base di un’interpretazione in bonam partem, che consente la parificazione tra famiglia di fatto, unione civile e matrimonio. Secondo la S.C., infatti, l’applicazione dell’esimente al rapporto more uxorio è permessa già ai sensi del precedente quadro normativo, nonché dalla nozione di famiglia desumibile dall’art. 8 CEDU.

2.2. Rilevato il contrasto giurisprudenziale, la Sezione remittente non si limita a porre la questione di diritto alle Sezioni Unite. Nell’ordinanza in commento, gli ermellini s’interrogano, altresì, sulla coerenza dogmatica delle tesi contrapposte e, in particolare, delle due decisioni innovative. Queste ultime, infatti, sono state criticate dalla dottrina, rispetto alle regole generali dell’interpretazione ed ai limiti della funzione nomofilattica.

In particolare, l’estensione dell’art. 384, comma 1, c.p. al convivente avviene in via analogica, non tramite interpretazione estensiva: applicare l’esimente al rapporto more uxorio implica il superamento del tenore letterale della norma. La riscrittura giurisprudenziale dell’esimente in parola “involge poteri dei quali è istituzionalmente affidataria la Corte costituzionale per superare i limiti che il giudice comune incontra nella 'correzione' delle norme”.

Secondo la Sezione remittente, le critiche dottrinali sono tutt’altro che peregrine; esse, infatti, appaiono altresì coerenti con l’orientamento della Corte di Cassazione in tema di esigibilità della condotta. Pur non prendendo posizione sulla natura giuridica dell’inesigibilità, la Sesta Sezione ritiene che quest’ultima trovi applicazione nelle sole ipotesi espressamente codificate [6]; ciò in quanto “le condizioni e i limiti di applicazione delle norme penali sono posti dalle norme stesse senza che sia consentito al giudice di ricercare cause ultralegali di esclusione della punibilità attraverso l’'analogia juris' condizioni che escludono la pena”.

Infine, secondo parte della dottrina, la scelta estensiva non sembrerebbe coerente con l’attuale morfologia dello statuto delle famiglie. Come anticipato, la riforma Cirinnà tratta diversamente unioni civili e convivenze; per quanto rileva in questa sede, il legislatore ha inteso ricomprendere nel catalogo dei prossimi congiunti la parte dell’unione civile, ma non il convivente. Tale omissione sarebbe tutt’altro che una svista, bensì una precipua scelta normativa, effettuata già in fase di delega all’esecutivo.

La Sezione remittente individua ulteriori aspetti problematici dell’orientamento evolutivo. In particolare, la soluzione estensiva dev’essere confrontata con quanto affermato dalla Corte costituzionale e dalla Corte EDU.

In numerose occasioni, il Giudice delle leggi ha assunto una posizione in linea con l’orientamento tradizionale; in particolare, secondo la Corte costituzionale, il diverso trattamento riservato al convivente è giustificato dal differente valore giuridico del coniugio e del rapporto more uxorio, di guisa che l’estensione dell’esimente non è una soluzione “costituzionalmente necessaria”. Di conseguenza, sul punto, non si dovrebbe porre alcuna questione di legittimità costituzionale [7].

La totale parificazione matrimonio–convivenza di fatto non è neppure imposta dalla CEDU; la giurisprudenza di Strasburgo, di recente, ha tollerato la previsione di una disciplina differenziata tra rapporto more uxorio e coniugio.

Pronunciatasi in tema di astensione dall’obbligo testimoniale, la Corte EDU ha aderito alla dottrina del margine di apprezzamento: ogni Stato gode di un margine di discrezionalità con il quale definire i confini dell’obbligatorietà della testimonianza; più in particolare, l’ordinamento interno valuta, discrezionalmente, chi sottrarre al c.d. obbligo di dire il vero [8]. Il margine di apprezzamento implica, pertanto, che sia convenzionalmente legittima la scelta di sottrarre a tale obbligo il coniuge, ma non il convivente[9].

Su queste premesse, la Sezione remittente pone alle Sezioni Unite la seguente questione: “se l’ipotesi di cui all’art. 384 c.p., comma 1, sia applicabile al convivente more uxorio”, rilevando che il quesito “esplicita l’emersione di questioni che coinvolgono lo stesso esercizio della funzione nomofilattica in rapporto ai suoi presupposti, contenuti e limiti”.

3. Come evidenziato nell’ordinanza di remissione, l’istituto de quo è oggetto di un vivo dibattito interpretativo. La questione relativa al convivente more uxorio rappresenta, infatti, uno dei diversi (e numerosi) profili problematici della norma[10]; ciò consegue, senza dubbio, alla difficile catalogazione dell’art. 384, comma 1, c.p., che rende la sua disciplina giuridica inaccessibile[11].

In via preliminare, la questione posta dalla Sezione remittente riguarda uno specifico ambito applicativo della norma. La disposizione, infatti, può essere bipartita nella variante egoistica, in cui il soggetto commette il reato per salvare se stesso, ed altruistica, in cui agisce per salvare un prossimo congiunto [12].

Com’è ovvio, la questione posta dalla Sesta Sezione attiene alla sola variante altruistica, del c.d. 'soccorso di necessità giudiziaria'.

3.1. Anche solo per un’assonanza normativa, l’art. 384, comma 1, c.p. è stato da subito confrontato con l’istituto di cui all’art. 54 c.p. La prospettiva è avvalorata dall’origine storica del primo: il Guardasigilli, nei lavori di preparazione al codice, qualifica l’art. 384, comma 1, c.p., come una species dell’art. 54 c.p.

Come lo stato di necessità, l’esimente in parola prevede una situazione necessitata, una costrizione e, di conseguenza, l’infrazione del precetto penale al fine di salvare un differente interesse. Per tale motivo, probabilmente, la dottrina ha inizialmente qualificato la figura in esame causa di giustificazione [13]. Nella variante altruistica, la famiglia assume valore istituzionale; in questo senso, nell’art. 384, comma 1, c.p. il legislatore bilancia l’interesse al corretto funzionamento della giustizia con la famiglia, intesa quale istituzione da preservare [14]. Tuttavia, l’orientamento da ultimo richiamato è stato particolarmente criticato dalla dottrina più recente.

L’istituto de quo e lo stato di necessità presentano alcune differenze strutturali. L’art. 384, comma 1, c.p., ad esempio, non fa riferimento alla proporzionalità tra fatto e nocumento; né l’esimente in commento potrebbe mutuare ulteriori (e non previsti) requisiti dallo stato di necessità, che ne restringerebbero l’ambito applicativo [15].

In definitiva, diversamente dallo stato di necessità, l’art. 384, comma 1, c.p. non attua un bilanciamento tra utilità sacrificata ed utilità salvata, in termini oggettivi.

L’istituto risponde, pertanto, ad una logica più marcatamente individualista. La dottrina più recente inserisce l’esimente tra le condizioni che escludono la colpevolezza [16]. In particolare, l’ordinamento ritiene inesigibile la condotta differente; non è possibile obbligare il testimone a deporre in senso sfavorevole al prossimo congiunto: la condotta conforme all’obbligo testimoniale è inesigibile.

Da un punto di vista dogmatico, l’esimente in commento è una scusante, figura attinente alla logica della colpevolezza in senso normativo [17]. Nel soccorso di necessità giudiziaria, l’agente subisce un forte turbamento, di guisa che la sua volontà è coartata e, pertanto, non è possibile pretendere il rispetto della legge penale che imporrebbe di sacrificare l’onore o la libertà del prossimo congiunto. In tal caso, il fatto è tipico, antigiuridico, ma non colpevole (in senso normativo).

La dottrina maggioritaria sembra aver adottato la soluzione da ultimo riportata.

Sussiste, tuttavia, una terza ed alternativa ricostruzione: qualificare l’istituto causa di esclusione della punibilità in senso stretto, espressione della dicotomia meritevolezza/bisogno di pena [18].

Il legislatore, nell’ambito della sua discrezionalità, individua un’area di non punibilità; quest’ultima, però, è limitata ad alcuni casi, individuabili in astratto, di facile accertamento processuale (i prossimi congiunti). In questo senso, può spiegarsi l’esclusione del convivente dall’ambito applicativo dell’art. 384, comma 1, c.p. Il legislatore ha inteso sottrarre l’istituto a possibili applicazioni difformi, dovute alla difficoltà di accertare la sussistenza, o meno, di un rapporto more uxorio. Trattasi, pertanto, di un fatto tipico, antigiuridico, colpevole, ma che l’ordinamento penale non sanziona per motivi di opportunità politico-criminale[19]. In un certo senso, questa impostazione presenta aspetti comuni alla teoria del margine di apprezzamento.

Per le incertezze dogmatiche evidenziate, la dottrina definisce l’art. 384, comma 1, c.p. una “chimera giuridica, un mostro irriducibile ad una medesima natura, dal fondamento politico-criminale complessivamente piuttosto dubbio“[20]. Cionondimeno, la presente questione dogmatica non appare squisitamente teorica; l’individuazione della natura giuridica della norma consente di comprendere la ratio dell’esclusione del convivente e, pertanto, se tale omissione (almeno de iure condendo) debba essere superata.

Partendo da tali premesse, è possibile riconsiderare il perimetro d’analisi delle Sezioni Unite e provare ad interrogarsi circa gli esiti della relativa decisione.

4. La Sezione remittente, nei fatti, ha posto una duplice questione, rispetto a se e come la norma sia estendibile al convivente.

Il primo ambito di analisi involve profili di tipo valoriale in ordine all’evoluzione della famiglia ed all’emersione delle nuove famiglie; nello specifico, si tratta di verificare se l’evoluzione del sistema abbia effettivamente parificato (per ciò che interessa in questa sede) il rapporto matrimoniale e quello more uxorio. La questione intercetta l’iter formativo dello statuto penale della famiglia.

Il legislatore del 1930, muovendo com'è noto da presupposti ideologico-culturali politicamente condizionati, presta particolare attenzione all’istituzione familiare. Essa è, innanzitutto, un’autorità che garantisce la prosperità demografica e l’ordine collettivo. In quanto tale, la famiglia, fondata sul matrimonio, è un organismo autonomo, una formazione eticamente rilevante, preservata da attacchi interni ed esterni. Il codice Rocco, infatti, da un lato, stigmatizza i comportamenti dei familiari di rottura del vincolo e, dall’altro lato, individua una sfera di intangibilità giuridica della famiglia, preservandola da aggressioni esterne[21]. In questo senso, il legislatore affida massima rilevanza alla figura, quale istituzione stabile ed indissolubile, fondata sul vincolo matrimoniale[22].

L’avvento della Costituzione non sembra, inizialmente, sovvertire l’equilibrio descritto; come anticipato, il Costituente assicura tutela diretta ed esplicita al matrimonio, mentre non prevede espressamente la convivenza, che resta sussumibile nel catalogo delle formazioni sociali, di cui all’art. 2 Cost.

Per quanto interessa in questa sede, ciò si riflette sulla possibilità di estendere alla convivenza le tutele esterne del coniugio. La famiglia è attraversata da un ampio reticolo di regole, non solo morali ma anche giuridiche, che impongono degli obblighi; tali regole derivano necessariamente dall’adesione al vincolo matrimoniale. Inoltre, valga considerare che, sul piano fattuale, la sussistenza degli obblighi matrimoniali è facilmente accertabile.

La convivenza assume una certa rilevanza con l’evoluzione dell’ordinamento giuridico, a partire dagli anni ’60 [23]; anche in ambito penale, si inizia a riconoscere più marcata cittadinanza giuridica ai rapporti more uxorio. Il legislatore, ad esempio, estende espressamente il delitto di cui all’art. 572 c.p. al convivente; estensione, quest’ultima, già praticata dalla giurisprudenza (non senza dubbi in punto di riserva di legge). Sempre in via pretoria, si estende l’ambito applicativo dell’art. 649 c.p. Tuttavia, lo statuto penale della convivenza more uxorio risulta ancora incompleto ed insoddisfacente[24]. Collocato nell’alveo dell’art. 29 Cost., il matrimonio è il soggetto principale della tutela penale della famiglia, anche per un problema pratico. Sul punto, non manca chi ha sottolineato il carattere inafferrabile della convivenza, la sua definizione sfuggente e, pertanto, il suo complesso accertamento fattuale; inoltre, il rapporto more uxorio resta una scelta libera delle parti, revocabile in ogni momento. Ciò, in ambito penale, potrebbe stridere con le necessarie esigenze di determinatezza.

La legge 76 del 2016 ha fornito nuova linfa alla questione. La riforma Cirinnà, infatti, oltre a regolamentare le unioni civili, ha disciplinato espressamente il legame more uxorio. La convivenza è definita come un rapporto tra due maggiorenni (anche dello stesso sesso), basato su stabili legami affettivi e reciproca assistenza, in assenza di rapporti di parentela, affinità o adozione, matrimonio o unione civile[25]. Per l’accertamento della stabilità della convivenza, si fa riferimento alla dichiarazione effettuata all’ufficiale dell’anagrafe, prevista dal comma 37 dell’art. 1[26].

Il legislatore ha conferito ampio riconoscimento giuridico al rapporto more uxorio, il cui ruolo sociale non è più in discussione[27]. In ambito civile, si prevedono diverse tutele per il convivente, anche in assenza di formale contratto (necessario per alcuni aspetti di tipo patrimoniale, connessi altresì alla tutela dei terzi). Tuttavia, la presente riforma del diritto di famiglia non è accompagnata da una precisa disciplina penale. Il legislatore si limita a prevedere che i conviventi di fatto abbiano gli stessi diritti del coniuge nei casi previsti dall’ordinamento penitenziario; in disparte del sistema penitenziario, null’altro si prevede in ordine alla tutela penale della convivenza. Lo statuto penale del rapporto more uxorio appare dunque scarno e, se confrontato con la rilevanza sociale e civilistica della convivenza, inadeguato.

In quest’ottica si colloca la mancata estensione dell’art. 384, comma 1, c.p. al convivente; tale omissione è, infatti, espressione di una riforma delle famiglie sostanzialmente monca, poiché priva di un’attenta prospettiva penalistica[28]. Si pone, pertanto, il secondo profilo problematico rimesso alle Sezione Unite: la questione del quomodo.

4.1. Ritenendo il rapporto more uxorio meritevole di tutela, anche ai sensi dell’art. 384, comma 1, c.p., resta da definire se l’estensione dell’esimente in parola possa avvenire a livello interpretativo.

Come osservato nell’ordinanza di rimessione, appare poco praticabile la strada dell’interpretazione estensiva. In via preliminare, l’art. 307, comma 4, c.p. contiene espressa definizione di prossimo congiunto, tramite dettagliata elencazione dei soggetti cui fare riferimento; tale elencazione costituisce, dunque, un’interpretazione autentica, vale a dire fonte normativa. Di conseguenza, ogni lettura distonica dell’art. 307 c.p. sarebbe contra legem, inammissibile [29].

Si dubita, altresì, della possibile estensione analogica dell’art. 384, comma 1, c.p. Secondo la Sezione remittente, l’interpretazione analogica della norma è da escludersi; ciò vale, allo stesso modo, se si qualifica l’istituto scusante o una causa di giustificazione [30]. Allo stesso modo, l’analogia è certamente esclusa se si assegna all’istituto valore di causa di non punibilità in senso stretto: dette clausole declinano ragioni eccezionali di politica criminale, come tali non replicabili analogicamente [31].

Non si ritiene, nemmeno, applicabile l’interpretazione convenzionalmente conforme. In via preliminare, secondo tale impostazione, il giudice dovrebbe valutare il termine famiglia ai sensi dell’art. 8 CEDU e, di conseguenza, accedere ad una visione dinamica del rapporto familiare. Sussistono, tuttavia, diversi profili problematici. Al pari dell’interpretazione estensiva, anche in questo caso il giudice non può fornire un’esegesi diversa della norma, data la sussistenza di un’interpretazione autentica. Né si potrebbe porre una questione di illegittimità convenzionale. Per la teoria del margine di apprezzamento, la Convenzione non impone la necessaria equiparazione, ai fini della legge penale, tra coniuge e convivente. Di conseguenza, quanto affermato nella decisione Marckx contro Belgio rappresenta un punto di diritto non consolidato, dunque non valutabile ai fini di una declaratoria di illegittimità convenzionale[32].

5. Per quanto evidenziato, le Sezioni Unite sono chiamate a pronunciarsi su una questione perniciosa; il soccorso di necessità giudiziaria, oltre ad essere una chimera giuridica, rappresenta il crocevia di numerose problematiche. Anche per questo, non è facile immaginare quale soluzione adotterà la Corte.

Da un punto di vista sostanziale, il convivente merita certamente maggiore attenzione da parte dell’ordinamento penale. Istituzionalizzando la convivenza, la riforma Cirinnà ha gettato le basi per riconsiderare lo statuto penale del rapporto more uxorio. Cionondimeno, l’operazione appare estranea alla funzione nomofilattica; per quanto osservato, le Sezioni Unite non potrebbero estendere l’istituto né in via analogia, né tramite interpretazione estensiva, né basandosi sulla decisione della Corte EDU Marckx contro Belgio. Per tale motivo, appare probabile che il quesito abbia esito negativo.

Ampliando l’ambito di analisi, quanto detto appare corroborato da ragioni di politica criminale. La soluzione interpretativa è, in quanto tale, 'instabile', dunque inidonea ad assicurare la certezza del diritto. II confine tra punibile e non punibile dev’essere tracciato in modo chiaro e, come tale, sottratto alla discrezionalità valutativa del singolo giudicante.

5.1. Di conseguenza, le Sezioni Unite potrebbero, innanzitutto, rispondere al quesito negativamente. Non sfugge che, così facendo, il sistema continuerebbe a prestare il fianco a critiche in punto di giustizia sostanziale. Come sottolineato, la convivenza ha un ruolo importante nell’ambito del nostro ordinamento, di guisa che merita una maggiore tutela in ambito penale. In sostanza, la mancata estensione dell’art. 384, comma 1, c.p. al convivente rappresenta un deficit di tutela, che dev’essere colmato[33].

Ciò può avvenire, senza dubbio, in via legislativa. Valgano, tuttavia, alcune considerazioni. Per ragioni di coerenza del sistema, la modifica normativa dovrebbe tener conto delle questioni interpretative sorte sul punto. In chiave valutativa de iure condendo, il definitivo inquadramento dogmatico dell’istituto potrebbe favorire una corretta attività del legislatore.

Probabilmente, la natura di causa di non punibilità in senso stretto spiega, al meglio, le caratteristiche dell’art. 384, comma 1, c.p.[34]. In primo luogo, come osservato, il legislatore ha inteso fornire tutela esterna alle sole famiglie istituzionalizzate. Dopo la riforma Cirinnà, tale requisito è oggi rispettato dal rapporto more uxorio; pertanto, in riferimento alle condotte di soccorso di necessità giudiziaria, appare quantomeno ragionevole concedere la stessa tutela dei coniugi ai conviventi.

È risolta, altresì, un’ulteriore problematica, di tipo pratico, relativa alla valutazione della convivenza[35]. Con la definizione del rapporto more uxorio, il legislatore ha circoscritto i limiti entro cui dev’essere estesa la tutela del convivente[36]; di conseguenza, non sembrerebbero sussistere ragioni ostative, anche di ordine pratico, all’estensione dell’esimente al convivente. Tale estensione dovrebbe avvenire, semmai, intervenendo sull’art. 307 c.p., così da realizzare una maggiore (e più opportuna) parificazione, anche sul piano sanzionatorio [37].

Sebbene è certamente preferibile un intervento normativo del legislatore, resta, in conclusione, da valutare se la vexata quaestio sia risolvibile dalla Corte costituzionale, in un eventuale giudizio di legittimità[38].

Come evidenziato nell’ordinanza in commento, in precedenza, si è esclusa la possibilità per la Consulta di intervenire sull’ambito applicativo dell’art. 384, comma 1, c.p.; ciò in ragione della diversa valenza costituzionale di convivenza e matrimonio e, inoltre, poiché l’esimente sarebbe espressione della discrezionalità legislativa.

Il primo motivo ostativo, per quanto osservato, appare superato. Si potrebbe superare, altresì, la seconda ragione di diniego, sulla base di quanto affermato recentemente dalla stessa Corte costituzionale. Con la sentenza n. 236 del 2016, la Consulta ha sperimentato un giudizio bifasico, sulla base del principio di proporzionalità, di cui all’art. 2 Cost. In particolare, secondo la Corte costituzionale, è possibile ritenere illegittima una scelta sanzionatoria manifestamente irrazionale in ragione della 'asimmetria' della sua disciplina interna.

Il presente giudizio bifasico è elaborato in tema di punibilità; tuttavia, se lo si ritenesse valido anche per l’ambito della non punibilità, si aprirebbero alcuni margini d’intervento per una pronuncia di illegittimità costituzionale dell’esimente in commento. Dopo la riforma Cirinnà, il rapporto more uxorio ha assunto piena rilevanza giudica come istituzione familiare; di conseguenza, la mancata applicazione del soccorso di necessità giudiziaria al convivente potrebbe apparire manifestamente irrazionale.

Tuttavia, nonostante si possano intravedere spiragli anche per una declaratoria di illegittimità costituzionale, considerata la rilevanza degli interessi in gioco (e le esigenze di certezza e di uniformità di tutela), appare più opportuno che la soluzione della questione sia affidata ad un intervento legislativo.