Cass. pen., Sez. V, 18 gennaio 2019 (dep. 4 febbraio 2019), n. 5515, Pres. Palla, Est. Scordamaglia, Ric. B.G.

• Cass. 5515/2019

1. Con la sentenza in commento la Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione, confermando a carico di B.G. la condanna per il delitto di omicidio preterintenzionale ex art. 584 c.p., si pronuncia sull’accertamento del nesso di causalità e dell’elemento soggettivo nel suddetto reato, pervenendo a conclusioni di cui appare dubbia la compatibilità con il principio di colpevolezza.

2. L’imputato, in qualità di guardia giurata, aveva colpito al capo, con il calcio della pistola in sua dotazione, la vittima, sorpresa ad aggirarsi nel luogo in cui B.G. prestava il proprio servizio di vigilanza; senonché dall’arma, caricata per lo sparo, partiva accidentalmente un colpo che per l’intruso si rivelava mortale.

Il B.G., condannato in entrambi i gradi di merito, propone ricorso per Cassazione per violazione di legge con riferimento all’art. 584 c.p., sostenendo – sulla scorta di una lettura restrittiva degli «atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli articoli 581 e 582» – che la morte della vittima è in verità l’esito di una serie causale non direttamente riconducibile ai colpi inferti con l’arma; in conseguenza di ciò, il fatto non potrebbe qualificarsi come omicidio preterintenzionale, venendo al più in considerazione, oltre alle lesioni o percosse, un’ipotesi di omicidio colposo dovuto a un comportamento negligente, imprudente o imperito nell’esperimento dell’attività di vigilanza.

La Cassazione rigetta il ricorso e si sofferma dapprima sull’elemento oggettivo del delitto ex art. 584 c.p., aderendo al consolidato orientamento secondo cui non è necessario che l’evento morte, affinché possa dirsi derivante dalla condotta diretta a percuotere o a ledere, rappresenti lo sviluppo causale dell’evento di percosse o lesioni voluto dall’agente.

Piuttosto, secondo i Giudici, l’exitus fatale deve costituire la concretizzazione del pericolo generato dalla condotta dell’agente, e solo laddove sia estraneo rispetto all’area di rischio così innescato allora dovrà essere punito a titolo di colpa, perché frutto di una serie causale diversa.

Operate dette precisazioni, la Suprema Corte ritiene dunque sussistente il rapporto di causalità tra le percosse inflitte nell’ambito della colluttazione e l’evento morte e, nelle ultime battute della pronuncia in oggetto, dopo aver osservato che B.G. era certamente consapevole del fatto che la pistola fosse caricata per lo sparo, i Giudici si spingono ad affermare che, a ben vedere, la figura dell’omicidio preterintenzionale risulta contigua rispetto all’omicidio animato da dolo eventuale, «non essendo inverosimile che l’imputato, utilizzato come strumento per percuotere l’avversario un’arma con il colpo in canna, possa aver accettato il rischio che questo potesse partire durante la colluttazione».

Il ragionamento della Cassazione presta il fianco a diversi rilevi critici che vedremo adesso di analizzare più nel dettaglio prendendo le mosse dal versante oggettivo.

3. Il primo profilo di interesse riguarda l’accertamento del nesso di causalità che parrebbe qui condotto alla luce della c.d. “imputazione obiettiva dell’evento”[1].  

Omettendo in tale sede le osservazioni variamente formulate rispetto all’anzidetto metodo di accertamento causale[2] – che, a rigore, è l’etichetta che raccoglie un fascio di teorie alternative o, comunque, correttive rispetto a quella condizionalistica[3] –, affermare che un certo comportamento costituisce il prius di un dato effetto poiché quest’ultimo appartiene alla medesima area di rischio significa condurre l’accertamento circa l’oggettiva sussistenza del nesso di causalità ricorrendo a categorie proprie della colpevolezza: di ciò è prova l’assunto della Cassazione, proprio nella sentenza in esame, secondo il quale se il rapporto di causalità, accertato con le modalità dalla stessa specificate, viene meno, allora sarà configurabile l’omicidio colposo.

Una siffatta presa di posizione – che comporta un’indebita sovrapposizione di piani tra loro logicamente conseguenti – non può essere giustificata dalla considerazione che l’omicidio preterintenzionale è assoggettato a regole causali proprie e peculiari: la preterintenzione costituisce autonomo criterio soggettivo di imputazione dell’evento e risulta necessario distinguere il profilo della causalità strettamente intesa dalla diversa questione della c.d. causalità della colpa, che esprime, come noto, la necessità che l’evento sia concretizzazione del rischio che la regola cautelare violata mirava a prevenire[4].

Su tali premesse, il ragionamento della Cassazione non può essere condiviso: per quanto si possa concordare con l’affermazione per cui l’art. 584 c.p. risponde a particolari esigenze di tutela, ciò non vale comunque a giustificare deroghe rispetto al consueto meccanismo di ascrizione causale, richiedendosi anche in tal caso un rapporto eziologico meramente materiale e non giuridico-normativo, verificabile secondo il consueto procedimento di eliminazione mentale.

4. Il vero aspetto problematico concerne però la ricostruzione dell’elemento soggettivo, che segue logiche presuntive e che, in definitiva, rimane privo di reale accertamento.

Da tempo, come noto, le ipotesi di responsabilità oggettiva previste nel Codice Rocco sono state sottoposte a un’attenta rilettura in chiave costituzionalmente orientata e, in tal modo, rese compatibili con il principio di colpevolezza, così come declinato nelle celebri sentenze della Corte Costituzionale inaugurate dalla n. 364 del 1988[5].

Tra dette ipotesi, la figura dell’omicidio preterintenzionale è quella che nel diritto vivente maggiormente sconta un perdurante attaccamento a meccanismi ispirati alla responsabilità obiettiva[6]: a dispetto della lettura fattasi strada negli ultimi anni in dottrina e volta a ricostruire l’elemento soggettivo del delitto preterintenzionale in chiave composita, quale dolo misto a colpa[7] – dove il dolo copre il fatto base di percosse o lesioni, mentre l’evento morte non voluto, per essere rimproverabile all’agente, dev’essere a quest’ultimo riferibile a titolo colposo –, sovente, in questo specifico ambito, la giurisprudenza non va oltre enunciati apodittici o mere formule di stile, mostrando una certa impermeabilità verso il rigoroso accertamento del coefficiente di colpevolezza rispetto all’evento ulteriore. Invero, a differenza di quanto tende ad accadere nelle pronunce che hanno ad oggetto il diverso – ma al contempo affine – reato di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto – per il quale, come noto, vige il garantista insegnamento delle Sezioni Unite Ronci[8] –, non mancano sentenze che, addirittura, sottolineano l’obsolescenza di una “contaminazione” colposa nell’accertamento del coefficiente soggettivo del reato: si è arrivati a sostenere che è sufficiente sussista il dolo di lesioni o percosse affinché sia possibile rimproverare all’agente anche l’evento morte[9]; e ciò, sembra evidente, costituisce una palese involuzione verso forme di responsabilità oggettiva[10].

5. La sentenza in commento mostra una formale adesione a un meccanismo d’imputazione dell’evento basato su un coefficiente soggettivo minimo ma poi, al banco di prova dell’accertamento concreto, tradisce un atteggiamento fortemente conservativo.

Dalla lettura dell’assai sintetica motivazione non si rinviene l’individuazione di alcuna regola cautelare violata da B.G., né è chiaramente specificato quali siano stati i profili di negligenza, imprudenza, imperizia che abbiano eventualmente connotato la condotta dell’agente. Il riferimento è invece alla generica consapevolezza che la pistola avesse il colpo in canna e a una presunta – rectius, «non inverosimile» – accettazione del rischio che dall’arma potesse partire uno sparo; ma è assente qualsiasi riflessione su quale dovesse essere lo standard cui l’imputato, nell’agire, avrebbe dovuto ispirarsi, e manca qualsiasi determinazione in ordine alla concreta prevedibilità dell’evento hic et nunc verificatosi.

In verità, al di là di un garantismo di facciata, pare echeggiare, nella sentenza annotata, l’assunto per cui all’ipotesi contemplata dall’art. 584 c.p. non sono estensibili i principi stabiliti dalle Sezioni Unite rispetto all’art. 586 c.p., alla luce del diverso contesto da cui origina l’evento descritto dalle due diverse fattispecie: nel primo caso l’ordinamento appresterebbe una tutela particolare in relazione a eventi che si pongono in rapporto di progressione criminosa rispetto ai fatti base di lesioni e percosse mentre nel secondo caso, trattandosi di delitti base differenti, non sarebbe riscontrabile detta esigenza.

Ciò però vuol dire aprire la strada a una sorta di culpa in re ipsa, che poggia e si esaurisce nel fatto stesso di agire in un contesto illecito di base, senza che sia individuata alcuna regola cautelare – salvo tornare alla sepolta idea della preterintenzione quale ipotesi di dolo misto a colpa presunta[11].

In chiusura, la Cassazione, nel definire la preterintenzione come figura affine al dolo eventuale, pare compiere un passo ulteriore, dando per implicita la previsione – e, addirittura, l’accettazione del rischio – da parte del ricorrente, dell’evento morte non voluto; come se l’aver posto in essere atti diretti a percuotere – nella specie, l’aver colpito l’intruso con il calcio della pistola –, e dunque lesivi del bene dell’integrità fisica, porti già con sé la prevedibilità, se non l’effettiva previsione in termini di colpa cosciente, di quell’evento contingentemente occorso – la morte per un colpo accidentalmente partito dall’arma. Il tutto sulla base di un giudizio di mera non inverosimiglianza, senza alcuna prova positiva, senza alcun indizio effettivo se non il fatto stesso di aver percosso dolosamente la vittima col calcio di una pistola carica in dotazione per l’attività di vigilanza.

Ancor meno convincente la trama argomentativa laddove si fa menzione del criterio dell’accettazione del rischio, evocando una sorta di parallelo tra omicidio preterintenzionale e omicidio volontario, che si rivela funzionale ancora una volta ad alimentare forme di ascrizione oggettiva dell’evento morte.

Il richiamo al criterio dell’accettazione del rischio – oltre, come detto, a confondere piani che dovrebbero tra loro rimanere distinti (quelli appunto dell’omicidio preterintenzionale e dell’omicidio doloso) – dimostra la “pericolosità” di affidare la ricostruzione del dolo eventuale a un canone labile quale quello sopra richiamato, di cui, a buona ragione, le Sezioni Unite Thyssen Krupp[12]  hanno messo in risalto la fallacia. Se infatti, in casi come quello in esame, volessimo compiere un accertamento in ordine alla componente volitiva rispettoso degli insegnamenti impartiti nella sentenza da ultimo citata[13] – e quindi applicando in modo rigoroso la c.d. “teoria del bilanciamento”[14] ovvero la Prima Formula di Frank[15] –, residuerebbe un margine assai angusto – se non del tutto inesistente – per concludere nel senso del dolo eventuale: occorrerebbe a tal fine chiedersi se l’agente abbia accettato l’eventualità della morte dell’intruso quale prezzo da pagare per raggiungere il proprio fine – ossia la neutralizzazione della vittima nell’ambito dell’attività di vigilanza –; e, ancora, domandarsi se costui avrebbe agito pur rappresentandosi come certo l’esito infausto della propria azione. Interrogativi che sembrano meritare una risposta negativa.

6. La sentenza in commento ritiene quindi sussistere il delitto di omicidio preterintenzionale sulla base della semplice e astratta omogeneità dei beni giuridici sottesi alle fattispecie di percosse  o lesioni e di omicidio.

Detta contiguità risulta cruciale: dapprima con riferimento al nesso causale, la cui ricorrenza viene fatta derivare da teorie diverse rispetto a quella puramente condizionalistica e il cui antecedente è fatto risiedere non semplicemente negli atti diretti a percuotere o ledere materialmente ed empiricamente intesi, bensì, in termini di medesimezza dell’area di rischio, nell’offesa sottostante alle fattispecie base; successivamente in relazione alla sussistenza della colpa rispetto all’evento non voluto, che risulterebbe provata – addirittura in concreto e in termini di effettiva previsione – per il solo fatto di aver posto in essere un comportamento lesivo di un bene giuridico omogeneo.

Non solo, ma nelle pieghe argomentative della breve motivazione si legge altresì una indebita sovrapposizione tra omicidio preterintenzionale e doloso: sulla base dell’adesione al criterio dell’accettazione del rischio quale indicatore del dolo eventuale, la Cassazione ritiene non implausibile la sussistenza, nel caso di specie, della volizione, da parte dell’agente, della morte dell’intruso.

Insomma, a fronte di una solo apparente adesione a una lettura della preterintenzione ispirata al rispetto del principio di colpevolezza, la sentenza in esame si dimostra nella sostanza prediligere logiche imputative di tipo eminentemente presuntivo, con esiti difficilmente giustificabili alla luce dell’art. 27 Cost., a dimostrazione, come ricordavamo sopra, di quanto sia difficile la penetrazione dei sacrosanti principi sanciti dalle Sezioni Unite Ronci nel campo della preterintenzione.