Carcere: materiali per una riforma - Osservatorio n. 3/2026. Coordinamento scientifico: Prof. G. Giostra
1. La necessità di andare “oltre”: una proposta di intervento sull’art. 147 c.p. La proposta di modifica dell’articolo 147 c.p. trae lo spunto dalla nota vicenda che ha portato il Tribunale di Sorveglianza di Firenze (cfr. ordinanza n. 636 del 17.2.2026) a sollevare questione di legittimità costituzionale degli artt. 147 c.p. e 47 ter, comma 1 ter, ord. penit. nella parte in cui non prevedono, oltre ai casi ivi espressamente contemplati, l’ipotesi di rinvio facoltativo dell’esecuzione quando la pena debba svolgersi in condizioni contrarie al senso di umanità, per violazione dell’articolo 27, 3° comma, dell’articolo 117, 1° comma (nella parte in cui recepisce l’articolo 3 della Convenzione europea sui diritti dell’uomo del 4 novembre 1950, ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848, e nell’interpretazione a sua volta fornita dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo di “trattamento inumano o degradante”), dell’articolo 2 e dell’articolo 25, 2° comma Costituzione.
Il ricorso alla Consulta si è reso necessario a causa dell’evidente insufficienza della risposta data dal legislatore all’invito rivoltogli dalla Corte con la sentenza-monito n. 279/2013, la quale – sia pure limitatamente al problema del sovraffollamento carcerario – aveva rilevato come “non sarebbe intollerabile l’eccessivo protrarsi dell’inerzia legislativa in ordine al grave problema individuato nella presente pronuncia”.
Se è vero che, appena un mese dopo la pubblicazione di tale pronuncia, è stato introdotto l’art. 35 bis ord. penit. (reclamo giurisdizionale), è anche vero che dall’esame della vicenda processuale, particolarmente lunga e complessa, che ha dato luogo alla nuova questione di legittimità sollevata dal Tribunale di sorveglianza fiorentino, è agevole evincere come l’effettività della tutela del diritto del detenuto ad espiare la propria pena in condizioni che non infrangano né il divieto di cui all’articolo 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il quale vieta la sottoposizione a torture, a pene o a trattamenti inumani o degradanti, né il divieto di cui al 3º comma dell’art. 27 della Costituzione, secondo cui le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità, risulti del tutto denegata nei casi in cui l’esperimento del reclamo giurisdizionale di cui all’articolo 35 bis ord. penit. non valga a conformare la detenzione ai principi sanciti in entrambe le norme testè richiamate.
Accade infatti che le condizioni detentive di alcuni dei nostri istituti di pena, o di loro singole sezioni od anche di singole camere di pernottamento, si pongano in rotta di diretta collisione con la definizione “ontica” negativa di cui al 3º comma dell’articolo 27 Cost.: se le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità, ne viene che debba considerarsi come una vera e propria “non pena” una punizione che detto trattamento implichi.
Com’è accaduto nel caso esaminato dal giudice a quo, il reclamo giurisdizionale di cui all’art. 35 bis ord. penit. configura dunque un mezzo di tutela meramente apparente, siccome del tutto inefficace, tutte le volte in cui l’esito del giudizio di ottemperanza non sia in grado di restituire giustizia a causa della persistenza di condizioni oggettive a tal punto compromesse da inibirne l’utile esperimento.
Il pensiero va alla moltitudine dei problemi strutturali, logistici, architettonici, ecc., non tutti necessariamente collegati al sovraffollamento carcerario, alla cui risoluzione del resto l’articolo 35 bis ord. penit. non prevede siano destinati i mezzi finanziari necessari per eliminare i casi più eclatanti di violazione del diritto ad espiare una pena in condizione di non disumanità.
A prescindere dall’esito del giudizio di costituzionalità, che, in caso di accoglimento della quaestio, si limiterebbe però a consentire la sola concessione della detenzione domiciliare cd. “in surroga” ex art. 47 ter, comma 1 ter ord. penit. in luogo del differimento facoltativo dell’esecuzione, si intende qui avanzare una proposta che vada “oltre”, consentendo alla magistratura di sorveglianza la possibilità di concedere il differimento dell’esecuzione tout court, cioè senza dover necessariamente ricorrere alla detenzione domiciliare “in surroga”.
Non appare più infatti tollerabile che il sistema non contempli un rimedio per così dire “estremo” che valga a immediatamente soccorrere, in modo pronto ed efficace, le situazioni in cui appare evidente la violazione dei principi di cui agli artt. 3 Cedu e 27 Cost.: ciò senza scontare i ritardi e gli appesantimenti istruttori che spesso dilatano i tempi di concedibilità della detenzione domiciliare (misura cui, com’è noto, non può del resto accedere una nutrita platea di condannati del tutto priva di riferimenti abitativi).
Di qui la proposta di integrazione dell’articolo 147 c.p. con l’introduzione, alla fine del 1° comma, dei punti 3 bis e 3 quater.
Nel punto 3 bis si è richiamata la necessità di declinare il parametro di non disumanità ancorandolo alla giurisprudenza della CEDU, sulla scorta di quanto oggi prevede il rimedio risarcitorio di cui all’articolo 35 ter, 1° comma, ord. penit., che accorda ad una violazione così importante un indennizzo del tutto irrisorio.
Il punto 3 quater consente invece al giudice di fare diretta applicazione del divieto di trattamenti contrari al senso di umanità: ciò sulla scorta della considerazione che il 3º comma dell’art. 27 Cost. non può considerarsi norma meramente programmatica, ma immediatamente precettiva, cui il giudice può e deve dare diretta applicazione, dunque postulando che essa possa garantire una tutela più ampia rispetto ai casi già affrontati dalla giurisprudenza della CEDU.
Il Tribunale di sorveglianza è chiamato dunque a valutare, caso per caso, le singole situazioni in cui si debba ritenere che la pena consista in concreto in trattamenti contrari al senso di umanità: ciò, dunque, anche a prescindere dal richiamo alla giurisprudenza della CEDU.
Non sarebbe di certo la prima volta in cui accade che il giudice è chiamato a fare applicazione immediata e diretta di una norma costituzionale: basti pensare a quanto è avvenuto in tema di applicazione diretta dell’art. 36 Cost., che sancisce il diritto del lavoratore “ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia una esistenza libera e dignitosa”, norma della quale la giurisprudenza lavoristica è abituata da tempo a fare diretta applicazione.
La modifica proposta non interviene sui casi di rinvio obbligatorio dell’esecuzione previsti dall’art. 146 c.p.: la norma non prevede infatti la possibilità di bilanciamento con il parametro della pericolosità sociale, che l’autorità giudiziaria potrebbe invece utilmente valutare selezionando i casi meritevoli di rinvio facoltativo dagli altri non ritenuti meritevoli.
Si consideri a tal proposito che l’esperienza insegna come condizioni detentive non rispettose del principio di umanità siano suscettibili di assai rapido miglioramento a fronte della liberazione di spazi.
Si è ritenuto opportuno specificare che il rinvio facoltativo dell’esecuzione della pena ben può essere disposto ancorché il detenuto non abbia previamente esaurito gli altri rimedi giurisdizionali a sua disposizione: la gravità dell’offesa arrecata al principio di umanità, invero, non patitur dilationem (si pensi soprattutto ai casi in cui l’istruttoria del magistrato di sorveglianza risulti agevolata dall’esistenza di precedenti decisioni riguardanti lo stesso reparto, la stessa sezione, la stessa camera di pernottamento; si pensi, ancora, al caso in cui il detenuto si sia già visto riconoscere il rimedio risarcitorio di cui all’art. 35 ter ord. penit.).
Il differimento facoltativo dell’esecuzione (destinato nella pratica a valere soprattutto nei casi in cui non sia ipotizzabile il ricorso alla detenzione domiciliare come pure in quelli in cui le esigenze di risocializzazione appaiano incompatibili con il carattere stringente di tale misura alternativa) viene concesso “a tempo”, prevedendo cioè la fissazione di un termine entro il quale consentire il ripristino di condizioni detentive rispettose del principio di umanità.
Scaduto il termine, ove il condannato non venga ammesso ad una misura alternativa alla detenzione (può infatti accadere che l’interessato, nel corso del periodo di differimento, abbia reperito le risorse lavorative, abitative, familiari, ecc., utili alla concessione di una misura, ovvero che nelle more siano stati ad esempio decisi semestri di liberazione anticipata non in precedenza valutati, con l’effetto di determinare il rientro della pena residua nei limiti di ammissibilità di volta in volta richiesti per la concessione delle singole misure alternative), viene ripristinata l’esecuzione della pena: non però ipso iure, ma solo previa verifica del venir meno delle ragioni che hanno comportato la concessione del differimento dell’esecuzione. Ove tale verifica avesse a conseguire esito negativo, si prevede la possibilità di concedere un ulteriore periodo di differimento, anche in questo caso con l’apposizione del termine.
Le esigenze di difesa sociale, pure richiamate dalla Consulta con sentenza n. 279/2013, inducono a prevedere che il Tribunale di sorveglianza, ove sussista il concreto pericolo della commissione di delitti, possa imporre le particolari modalità di controllo di cui all’art. 58 quinquies ord. penit., ovvero altri obblighi (divieti di avvicinamento a luoghi o persone, divieti ed obblighi di dimora, obbligo di non allontanarsi da un determinato comune, obbligo di presentazione periodica alla polizia giudiziaria, divieto di espatrio, allontanamento dalla casa familiare, divieto di detenere armi, divieti di comunicazione, divieto di accesso ai social media).
È vero che si tratterebbe di casi in cui la libertà personale di un soggetto che non si trova né in misura cautelare né in esecuzione penale gli viene in qualche modo limitata: ciò però non sembra porsi in collisione con l’art. 13, 2º comma della Costituzione, posto che tale limitazione avverrebbe in un caso previsto dalla legge e con le modalità stabilite da un giudice.
È previsto che la violazione delle modalità di controllo o degli obblighi ben possa legittimare la revoca del provvedimento che ha disposto il differimento: sulla scorta di quanto previsto dalla Corte costituzionale con sentenza del 29 ottobre 1987, n. 343, in ordine alla revoca del provvedimento di ammissione all’affidamento in prova al servizio sociale, si è ritenuto opportuno concedere al Tribunale di sorveglianza il potere di stabilire una congrua diminuzione della pena residua in considerazione della durata delle limitazioni patite dal condannato e del suo comportamento durante il periodo trascorso in differimento.
Ovviamente, a revoca avvenuta, il condannato non potrà essere assegnato ad un istituto di pena nel quale sussistono le condizioni di cui numeri 3 ter e 3 quater del primo comma.
2. L’applicazione dell’articolo 3 CEDU alle persone private della libertà personale. Il richiamo all’interpretazione data dalla CEDU ai casi in cui si è ritenuto che le condizioni di detenzione siano tali da violare l’art. 3 della Convenzione sconta il rischio di rinviare ad una giurisprudenza che è per sua stessa natura di carattere solo casistico, tale cioè da impedire la formulazione di statuizioni di principio di carattere generale: di qui il rischio di una giurisprudenza nazionale ondivaga (si pensi alle rilevanti divergenze “spaziali” in tema di applicazione dell’art. 35 ter ord. penit., che hanno comportato un intervento “pacificatore” delle sezioni unite: cfr. Cass. s.u. n. 6551/2020).
Si ritiene ciò nonostante che dall’esame casistico della giurisprudenza di Strasburgo ben si possano ricavare linee interpretative valevoli ad individuare le situazioni concrete nelle quali riconoscere violato l’art. 3 Cedu.
Oltre ai casi citati nell’ordinanza del Tribunale di sorveglianza fiorentino (Kudla c. Polonia n. 30210/96, Norbert Sikorski c. Polonia 22.10.2009, Rewzmives e altri c. Romania 25.4.2017, Petrescu c. Portogallo 3.12.2029, Canali c. Francia 25.4.2013), l’esame delle pronunce della Cedu consente infatti di ritenere ormai consolidata una linea interpretativa inequivoca in punto di violazione dell’art. 3, posto che i criteri sulla cui scorta potersi ritenere integrata la violazione de qua hanno nel tempo assunto caratteri pressocchè costanti.
Le caratteristiche distintive della detenzione disumana risultano infatti riferibili a parametri sostanzialmente costanti e ripetitivi, così come risulta dalla disamina esemplificativa delle seguenti decisioni, che mettono in luce le criticità rilevanti ai fini della valutazione della violazione dell’art. 3 Cedu quanto a modalità esecutive della pena : Peers v. Greece, 2001 (assenza di luce naturale e aria fresca entro le celle; limitato accesso ai servizi e mancanza di privacy; mancata disposizione di biancheria da letto; limitato riscaldamento durante la stagione invernale e, invece, temperature eccessive durante la stagione estiva); Mandić and Jović v. Slovenia, 2011 (situazione di sovraffollamento carcerario unito all’assenza di corretti sistemi di ventilazione delle camere di pernottamento); M.S.S. v. Belgium and Greece [GC], 2011 (strutture detentive ove i soggetti non avevano accesso alcuno alle fontane d’acqua, disponevano di un letto per circa 16-17 persone, non venivano forniti di biancheria da letto, erano sottoposti a temperature estremamente alte e non avevano accesso ai servizi igienici); Mozer v. the Republic of Moldova and Russia [GC], 2016 (sporcizia della cella dovuta a sigarette gettate in terra, presenza di insetti, sovraffollamento dell’istituto penitenziario, mancanza di accesso alla luce naturale, accesso limitato ai servizi); Neshkov and others v. Bulgaria, 2015 (deterioramento della struttura penitenziaria, scarse condizioni igieniche della struttura, sovraffollamento, mancanza di privacy, limitato accesso ai servizi sanitari, infestazioni di parassiti, presenza di luce artificiale durante tutta la giornata, mancanza di luce naturale, assenza di riscaldamento nei mesi invernali).
Altrettanto rilevante è la giurisprudenza relativa a come dover considerare i citati elementi di criticità: se in un primo momento la CEDU aveva considerato dirimente il criterio spaziale, successivamente la giurisprudenza di Strasburgo (cfr. i casi Ananyev and Others v. Russia, 2012, Mursic v. Croazia, 2016 , Idalov v. Russia, 2017) ha via via affermato l’approccio cd. “multifattoriale”, secondo cui va considerato l’insieme cumulativo degli effetti causati dalle condizioni di detenzione.
3. L’applicazione diretta del divieto di cui all’art. 27, 3° comma della Costituzione. La previsione di cui al punto 3 quater del 1° comma dell’art. 147 c.p. consente al Tribunale di sorveglianza di fare diretta applicazione dell’art. 27, 3° comma della Costituzione.
Va a tal proposito osservato che il divieto costituzionale di “trattamenti contrari al senso di umanità” è sostanzialmente sovrapponibile al divieto di “trattamenti inumani o degradanti” di cui all’art. 3 CEDU: è dunque necessario prevedere che al giudice nazionale sia consentito di direttamente intervenire tutte le volte in cui sia dedotta la violazione di tale divieto costituzionalmente imposto.
Sotto tale profilo, l’art. 3 della Convenzione, nella misura in cui ribadisce il divieto di cui all’art. 27, 3° comma della Costituzione, appare del resto norma direttamente applicabile dal giudice italiano: prova ne sia che il previo “esaurimento delle vie di ricorso interne” è una condizione di ricevibilità del ricorso alla CEDU (art. 35, 1° comma).
È dunque al giudice nazionale che la Convenzione affida in prima battuta la tutela del cittadino che abbia a dolersi del carattere inumano dei trattamenti o delle pene che lo riguardano.
Nel nostro ordinamento esiste già una norma che specificamente prevede un ricorso avanti ad un magistrato nazionale ove sia dedotta la violazione dell’articolo 3 della CEDU: esiste sì l’art. 35 ter ord. penit., ma esso, oltre ad accordare un ristoro risibile, soffre di una sfera di applicabilità condizionata alla preesistenza di una giurisprudenza della Corte EDU.
È dunque necessario introdurre una norma che preveda una tutela diretta ove si faccia questione della violazione dell’art. 27, 3° comma della Costituzione, senza che sia necessario limitarne la portata alla preesistenza di una giurisprudenza Cedu sul caso specificamente dedotto.
Sarà questa un’occasione per il giudice nazionale, che è anche giudice della Convenzione, per costruire una giurisprudenza che viene prima, e che prescinde, da quella della Corte di Strasburgo, la quale ultima sarà anzi destinata ad esserne alimentata ed arricchita.
*Nota redatta con la collaborazione di Isacco Sandonà e Agata Borghi, entrambi tirocinanti presso l’ufficio del Garante dei diritti dei detenuti della Provincia Autonoma di Trento