1. Il giorno 14 luglio c.a. si è svolta la prova scritta di diritto penale nell’ambito del concorso per magistrato ordinario indetto con D.M. 1° dicembre 2021.

Una riflessione sulla traccia sorteggiata può interessare una rivista scientifica, perché, in un’epoca in cui il formante giurisprudenziale assume un’importanza sempre maggiore, è utile conoscere quale preparazione di diritto penale viene richiesta ai futuri magistrati e quali criteri vengono adottati per selezionare coloro che saranno chiamati ad elaborare il diritto vivente.

Questa la traccia del tema assegnato: Concorso formale e concorso materiale di reati con particolare riferimento ai delitti di estorsione e di maltrattamenti commessi in ambito familiare[1].

L’interpretazione della traccia da parte dei candidati ha presentato profili di problematicità per le ragioni che si cercherà di evidenziare in queste brevi osservazioni.

2. Nella prima parte della traccia si evocano due categorie attinenti al concorso di reati: - il “concorso formale” (art. 81, co. 1 c.p.), che comporta l’applicazione del cumulo giuridico per “chi  con  una  sola  azione  od omissione viola diverse disposizioni di legge  ovvero  commette  più violazioni della medesima disposizione di legge”; - il “concorso materiale di reati”, che ricorre quando il medesimo soggetto commette, con più azioni od omissioni, più reati che, sotto il profilo sanzionatorio, sono assoggettati al regime del cumulo temperato delle pene (artt. 72 - 80 c.p.) o al regime del cumulo giuridico, qualora ricorrano i presupposti della continuazione (art. 81, co. 2 c.p.), costituente un’ipotesi particolare di concorso materiale di reati.

Il concorso formale ed il concorso materiale di reati implicano una pluralità di violazioni di disposizioni di legge (omogenee o eterogenee), comportanti una pluralità di reati, e rappresentano dunque un’alternativa concettuale sia al concorso apparente di norme sia all’ipotesi del reato unico.

Da ciò consegue un primo punto fermo nell’interpretazione della traccia del tema: il riferimento contenuto nell’incipit della traccia al “concorso formale” e al “concorso materiale di reati” sembra comportare l’estraneità all’oggetto del tema dell’argomento del concorso apparente di norme (ma sul punto si tornerà in seguito).

3. La seconda parte della traccia richiede che del concorso formale e del concorso materiale di reati si tratti “con particolare riferimento ai delitti di estorsione e di maltrattamenti commessi in ambito familiare”: il candidato ne deve dunque trattare, non già (o non solo) in termini generali, ma in termini per così dire applicativi rispetto ai reati di cui agli artt. 629 e 572 c.p.

La traccia non richiede espressamente di trattare del rapporto tra i due reati, sicché non si può affatto escludere che alcuni candidati abbiano ritenuto che essa richiedesse di trattare del concorso formale e del concorso materiale di reati in rapporto ai reati di estorsione e di maltrattamenti considerati disgiuntamente, anche perché la locuzione “commessi in ambito familiare” può essere riferita ai soli “maltrattamenti” e non “ai delitti di estorsione e di maltrattamenti” congiuntamente considerati.

Anche non aderendo a tale interpretazione e considerando quindi in termini di correlazione il riferimento ai reati di estorsione e di maltrattamenti, si riscontra nella traccia un elemento di problematicità, perché nel diritto vivente il rapporto tra questi due reati non pone il problema del rapporto tra concorso formale e concorso materiale di reati (indicato nella prima parte della traccia), ma pone il problema della configurabilità del concorso apparente di norme o del concorso di reati.

La casistica riguarda prevalentemente l’ipotesi del reato di maltrattamenti, avente pacificamente natura abituale, realizzato con reiterate condotte estorsive ai danni di uno o più familiari (ad es. per procurarsi le somme necessarie per l’acquisto di stupefacenti), condotte alle quali spesso se ne aggiungono di ulteriori (ingiurie, lesioni ecc.), anch’esse rilevanti per l’integrazione del reato di maltrattamenti.

Certo, non può escludersi l’ipotesi che lo stesso soggetto realizzi reiterate condotte di maltrattamenti e in via del tutto autonoma rispetto ad esse realizzi, ai danni della stessa parte offesa o delle stesse parti offese, anche una o più condotte estorsive non riconducibili, sotto nessun profilo, ai maltrattamenti. Si tratta però di un’ipotesi priva di qualunque profilo di problematicità: pacificamente escluso il concorso formale, ricorrerà una pluralità di reati ai quali non sembra nemmeno applicabile la disciplina della continuazione.

4. Tornando al problema dei rapporti tra i reati di estorsione e di maltrattamenti, va evidenziato che la costante giurisprudenza ravvisa il concorso del reato di maltrattamenti con il reato (o con i reati) di estorsione, sia nel caso in cui i maltrattamenti siano integrati solo da condotte estorsive, sia nel caso in cui alle condotte estorsive (o alla condotta estorsiva) si accompagnino altre condotte integranti i maltrattamenti. Tale soluzione viene motivata affermando che non sussiste un rapporto di specialità tra le due norme incriminatrici e che i beni giuridici tutelati dalle stesse sono diversi[2].

Si tratta di un problema analogo a quello riguardante i rapporti tra il reato di maltrattamenti ed il reato di violenza sessuale (art. 609 bis c.p.), problema che la prevalente giurisprudenza risolve tuttavia in termini parzialmente diversi, affermando in via di principio il concorso di reati, salvo che il reato di maltrattamenti sia integrato esclusivamente da plurime condotte di violenza sessuale: in questo caso è configurabile solo il reato di violenza sessuale continuata[3].

Come già accennato, la problematica del concorso apparente di norme / concorso di reati tra maltrattamenti ed estorsione è tuttavia estranea alla traccia, che richiede invece di verificare la configurabilità, rispetto ai due reati, del concorso formale o del concorso materiale di reati.

Una scelta questa che appare difficilmente spiegabile, sia perché non sembra tenere presente le problematiche concrete emergenti dalla casistica giurisprudenziale, sia perché comporta la rinuncia a richiedere la trattazione di un argomento che permette di verificare se il candidato ha assimilato i principi generali utilizzabili per risolvere i casi di convergenza di più norme sullo stesso fatto e se ha la capacità di farne corretta applicazione rispetto ad un caso concreto, mettendo dunque alla prova la sua capacità di ragionamento.

5. Tenuto conto della natura istantanea del reato di estorsione e della natura abituale del reato di maltrattamenti, il problema posto dalla traccia (concorso formale / concorso materiale di reati) evoca un problema più generale così sintetizzabile: quando uno o più reati istantanei concorrono con un reato abituale e tra i diversi reati esiste un nesso finalistico è ravvisabile un concorso formale eterogeneo o un concorso materiale eterogeneo?

In altri termini: quando uno o più reati istantanei concorrono con un reato abituale e non si tratta di reati tra loro autonomi e indipendenti, sussistono un’unica azione integrante una pluralità di reati diversi o più azioni distinte?

La traccia pone perciò un problema riguardante le categorie dogmatiche dell’unicità di azione e della pluralità di azioni (rispetto ai reati in esame appare del tutto teorica l’ipotesi di condotte omissive), il che presenta peraltro ben scarsa rilevanza pratica, posto che nella stragrande maggioranza dei casi, qualora si opti per il concorso materiale di reati, gli stessi risultano commessi in esecuzione di un medesimo disegno criminoso e sono dunque unificabili sotto il vincolo della continuazione.

Ora, del problema dei rapporti tra reato istantaneo e reato abituale, nella prospettiva del concorso formale o del concorso materiale di reati, praticamente non vi è traccia né nella manualistica di parte generale, né in quella di parte speciale riguardante i reati di maltrattamenti e di estorsione[4].

Significativamente, la dottrina esamina invece il diverso problema della configurabilità del concorso formale o del concorso materiale di reati con riferimento alla ipotesi in cui, nel contesto di un reato permanente, vengano realizzati uno o più reati istantanei[5], il che si spiega agevolmente considerando che ciò che caratterizza il reato permanente (e lo differenzia dal reato abituale) è una condotta avente carattere continuativo, sicché appare meno problematico ravvisare, in questo caso, l’unicità della condotta che caratterizza il concorso formale.

Se poi si passa ad esaminare la posizione della giurisprudenza sui rapporti tra estorsione e maltrattamenti in rapporto alla disciplina sanzionatoria applicabile, una volta escluso il concorso apparente di norme, la Cassazione, lungi dal porsi la fine questione dogmatica della configurabilità del concorso formale o del concorso materiale di reati, ravvisa il medesimo disegno criminoso tra i reati e ritiene applicabile la continuazione[6].

6. Quanto alla categoria dell’unicità dell’azione evocata nella traccia si registrano in dottrina due orientamenti: - l’uno che intende il concetto di azione in senso normativo e ravvisa il concorso formale in presenza di un unico processo esecutivo riconducibile (ma è discusso se in tutto o in parte) allo schema astratto di una pluralità di fattispecie (richiedendosi altresì, secondo alcuni autori, un fine unitario); - l’altro che intende il concetto di azione in senso naturalistico e ravvisa l’unicità dell’azione nell’unicità del contesto spazio-temporale nel quale si sviluppa la condotta criminosa integrante più reati, anche se riconducibili a processi esecutivi distinti[7], avendosi dunque azione unica, quando sussiste un unico episodio comportamentale[8].

In giurisprudenza va segnalata S.u. 22 febbraio 2018, n. 40981/18, Apolloni che, con riferimento al concorso formale, osserva: “Nel concetto di azione unica vanno ricompresi tanto i casi in cui l’azione si risolva in un atto unico (conforme alla condotta normativamente prevista), quanto i casi in cui l’azione si realizzi attraverso il compimento di una pluralità di atti che siano contestuali nello spazio e nel tempo ed abbiano fine unico. Con la precisazione che, a scanso di ambiguità, l’apprezzamento di tali caratteri (contestualità degli atti e unicità del fine) deve essere effettuato attraverso un raffronto rigoroso e costante della fattispecie astratta descritta dalla norma”.

Visto il “silenzio” della dottrina e della giurisprudenza sulla problematica dell’applicabilità del concorso formale o del concorso materiale di reati nel caso di concorso dei reati di maltrattamenti e di estorsione, non può certo ritenersi errata, nello svolgimento del tema assegnato, l’affermazione che, qualunque sia la nozione accolta di azione unica, tra quelle elaborate dalla dottrina o riscontrabili nella giurisprudenza, sembra potersi escludere – almeno nella stragrande maggioranza dei casi – l’applicabilità del concorso formale, stante la pluralità di condotte distinte, anche sul piano temporale, che caratterizza il reato abituale.

7. Come andava svolto il tema? Per quanto detto, è questa una domanda alla quale non è agevole dare una risposta in termini di certezza, essendo prospettabili diverse interpretazioni della traccia, innanzitutto riguardo al problema se il “riferimento ai delitti di estorsione e di maltrattamenti commessi in ambito familiare” imponesse una valutazione disgiunta o congiunta dei due reati.

Aderendo alla seconda prospettiva, non potrà comunque considerarsi “fuori tema” l’eventuale trattazione del problema del concorso apparente di norme / concorso di reati in rapporto ai reati di maltrattamenti ed estorsione: malgrado il tenore letterale del titolo, è legittimo il dubbio che la commissione non abbia escluso dall’oggetto del tema tale problematica, soprattutto perché essa trova riscontro nella casistica giurisprudenziale. In altri termini pare legittimo ipotizzare che la commissione abbia “pensato” proprio a tale problematica nel formulare la traccia, legittimando dunque una sorta di interpretazione della stessa secondo il “criterio storico”, il che giustifica l’inserimento nel tema della trattazione anche – ma ovviamente non solo – di tale argomento.

Per contro, in una prospettiva di interpretazione per così dire “letterale” della traccia, essa richiede, oltre ad una sintetica esposizione del concorso formale, del concorso materiale di reati in generale e degli elementi costitutivi dei reati di maltrattamenti ed estorsione, anche l’illustrazione dei concetti (peraltro controversi in dottrina) di unicità di azione e di pluralità di azioni, nonché l’indicazione della problematicità della declinazione di tali categorie con riferimento ai reati di maltrattamenti ed estorsione. Certo, in questa prospettiva bisognava vincere il dubbio, pienamente legittimo, che la commissione non volesse fare riferimento ad una simile problematica teorica, praticamente priva di rilevanza pratica e di riscontro nell’esperienza giurisprudenziale.

A questi problemi “ermeneutici” è possibile dare una risposta di buon senso, considerando che ai futuri magistrati si deve richiedere il possesso delle nozioni fondamentali e dei principi generali del diritto penale, elaborati dalla dottrina o emergenti dal diritto vivente, nonché la capacità di declinarli nel caso concreto, dimostrando capacità di ragionamento. Il tutto senza dimenticare la fondata prospettabilità di interpretazioni della traccia anche molto diverse.

Un’osservazione conclusiva si impone: è auspicabile che in futuro le tracce dei temi assegnati nel concorso per magistrato ordinario tengano in maggior conto l’esigenza dei candidati che l’oggetto del tema sia immediatamente ed inequivocabilmente ricavabile dalla lettura della traccia (visto anche il poco tempo a disposizione per la redazione del tema), anche perché questa è una delle condizioni perché l’attività di correzione degli elaborati sia regolata da criteri razionali e predeterminati.