• Richiesta di parere consultivo - Armenia

1. Con la richiesta di parere consultabile in allegato[1], il 9 agosto 2019 la Corte costituzionale armena ha attivato il meccanismo previsto dal Protocollo 16 addizionale alla Convenzione EDU[2]chiedendo alla Corte europea dei diritti dell’uomo di pronunciarsi in sede consultiva su alcuni profili legati all’interpretazione dell’art. 7 della CEDU, in base al quale, come noto, “nessuno può essere condannato per un’azione o un’omissione che al momento in cui è stata commessa non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso”.

In particolare, sono stati chiesti dei chiarimenti in riferimento al concetto di “legge” rilevante ai sensi dell’art. 7, alla nozione di certezza della legge, di accessibilità, di prevedibilità, di stabilità e di non retroattività della legge penale: tutti profili rilevanti ai fini della risoluzione di due giudizi di costituzionalità pendenti in Armenia in relazione all’art. 300.1 del Codice penale (riguardante il sovvertimento dell’ordine costituzionale), il primo sottoposto dalla Corte di prima istanza della giurisdizionale generale di Yerevan e il secondo dall’ex presidente dell’Armenia Robert Kocharyan[3]. 

La richiesta è stata accolta in data 11 ottobre 2019[4], ma, al di là della questione di merito, su cui i giudici di Strasburgo devono ancora pronunciarsi, è interessante soffermarsi sulle caratteristiche del nuovo meccanismo previsto da Protocollo 16, anche tenendo conto delle rilevanti riflessioni di recente pubblicate, a tal riguardo, da due giudici della Corte EDU (Síofra O’Leary e Tim Eicke, giudici eletti rispettivamente per l’Irlanda e il Regno Unito)[5]. 

Il Protocollo 16 è entrato in vigore il 1° agosto 2018 nei dieci Paesi che, ad oggi, hanno depositato la ratifica, ossia Albania, Armenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino, Slovenia e Ucraina. Gli Stati aderenti hanno iniziato fin da subito ad usufruirne: l’Armenia è stato il secondo Paese ad attivare la procedura, dopo la Francia. 

La prima applicazione del Protocollo si deve quindi alla Corte di Cassazione francese, nella sua composizione più autorevole (assemblea Generale), che nell’ottobre 2018 ha sospeso un procedimento al suo esame chiedendo ai giudici di Strasburgo di chiarire se rientri nel margine di apprezzamento delle autorità nazionali il rifiuto di trascrivere nei registri dello stato civile un atto di nascita riguardante un bambino nato all’estero da maternità surrogata che designi come madre quella non biologica e come padre quello biologico[6]. La Corte ha risposto a tale richiesta di parere nell’aprile 2019[7]. 

Per quanto riguarda invece l’Italia, il 10 agosto 2018 è stato presentato il Disegno di legge A.C. 1124 avente ad oggetto la ratifica ed esecuzione del Protocollo, ma la procedura di approvazione non si è ancora conclusa: ad oggi, dunque, non è possibile utilizzare tale strumento nel nostro ordinamento. 

Nondimeno, dato che il meccanismo previsto dal Protocollo 16 potrebbe rivestire una significativa importanza nell’implementazione del dialogo tra le Corti a garanzia di una più effettiva tutela dei diritti tutelati dalla Convenzione, nelle more della ratifica da parte del nostro Paese, pare opportuno soffermarsi a precisare la relativa procedura di funzionamento, le finalità che ne hanno giustificato l’introduzione, i benefici che potrebbero derivare dal suo utilizzo.  

2. Il Protocollo 16, all’art. 1, prevede che le giurisdizioni superiori degli Stati aderenti possano richiedere alla Corte EDU un’opinione consultiva in via incidentale in riferimento a “questioni di principio relative all’interpretazione o all’applicazione dei diritti e delle libertà definiti dalla convenzione o dai suoi protocolli” rilevanti per i procedimenti in corso[8]. L’attivazione della procedura è dunque facoltativa e, peraltro, la richiesta di parere può anche essere ritirata dalla Corte richiedente in qualsiasi momento fino alla pronuncia della Grande Camera[9]. 

Nell’esporre il contesto giuridico e fattuale rilevante, l’autorità giudiziaria che presenta la richiesta deve chiarire le seguenti circostanze: i) l’oggetto del procedimento interno e le risultanze rilevanti dei fatti acquisiti nel corso del procedimento interno, o almeno una esposizione dei fatti rilevanti; ii) le norme di legge interne che si ritengono coinvolte; iii) i diritti o le libertà invocati contenuti nella Convenzione; iv) se di qualche utilità, una sintesi delle osservazioni delle parti nel procedimento interno in questione; v) se possibile e opportuno, una relazione sulle considerazioni e le valutazioni della questione compiute della corte che avanza la richiesta.

Ai sensi dell’art. 2, l’accoglimento o il rifiuto della richiesta sono subordinati alla decisione di un collegio di cinque giudici (tra cui il giudice dello Stato richiedente) e sono rimessi alla discrezionalità della Corte. In caso di rigetto della domanda, il rifiuto deve essere motivato. In caso di accoglimento, la Grande Camera (la quale deve includere anche il giudice dello stato richiedente) fornisce un parere consultivo, il quale viene pubblicato e comunicato alla corte o al tribunale richiedente e allo Stato contraente. I giudici, peraltro, in occasione dell’emissione del parere possono anche rilasciare “opinioni separate”. 

È importante sottolineare, tuttavia, che il parere non è in alcun modo vincolante e l’eventualità che l’autorità richiedente disattenda il contenuto del parere consultivo non incide in alcun modo sulla facoltà del singolo di proporre, a conclusione del giudizio, un ricorso individuale ex art. 34 della Convenzione. In tale sede, la Corte potrebbe confermare il suo precedente parere oppure discostarsene.

3. La finalità che ha condotto all’introduzione del Protocollo 16 è quella di rendere più efficiente il sistema dei ricorsi presso la Corte EDU. Infatti, alla base di tale iniziativa vi è la consapevolezza del suo difficile funzionamento a causa della molteplicità delle questioni che le vengono sottoposte[10]. Paradossalmente, in tale prospettiva, l’attività della Corte rischia infatti di determinare la violazione del diritto del cittadino alla durata ragionevole del processo (art. 6, par. 1, CEDU). 

La genesi di tale meccanismo deriva dunque da esigenze interne di natura organizzativa dell’istituzione europea, chiamata a proteggere l’efficienza complessiva del sistema convenzionale (piuttosto che dalle sollecitazioni provenienti dalle autorità giurisdizionali statali) e trova fondamento nella volontà di assicurare, in definitiva, un bilanciamento equo tra la necessità diridurre il contenzioso CEDU e l’effettività della tutela dei diritti umani. 

4. Il Protocollo 16, oltre a rendere potenzialmente più efficiente il sistema dei ricorsi, potrebbe apportare un significativo contributo all’implementazione del c.d. sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali, considerando l’impatto che hanno le pronunce della Corte EDU sulla giurisprudenza degli ordinamenti nazionali. Infatti, se è vero che la Corte si trova a svolgere la funzione di giudice del caso concreto, assume però al contempo le sembianze di una Corte “quasi costituzionale”[11].

Non a caso, tale nuovo strumento è stato assimilato al cd. rinvio pregiudiziale[12]di cui all’art. 267 TFUE, cioè al meccanismo attivabile dai giudici nazionali (compresa la Corte costituzionale) per sottoporre questioni interpretative alla Corte di Giustizia dell’Unione europea in riferimento a norme comunitarie, sebbene vi siano delle sostanziali differenze. Tra le più rilevanti, due, in particolare, di cui già si è detto: in primo luogo, la richiesta di parere da parte delle Alte Corti nazionali è sempre facoltativa, mentre il rinvio pregiudiziale da parte delle giurisdizioni di ultima istanza è obbligatorio (salvo alcune eccezioni); in secondo luogo, il parere consultivo emesso dalla Corte EDU non produce effetti vincolanti, mentre il provvedimento emesso dai giudici di Lussemburgo è vincolante sia per la giurisdizione nazionale che ha richiesto il rinvio, sia per tutte le altre giurisdizioni degli Stati membri[13].

Cionondimeno, pare comunque possibile compiere un parallelismo, con riferimento alla portata potenzialmente generale del parere emesso dalla Corte EDU, che potrebbe comunque trascendere la soluzione del caso di specie. Infatti, il parere dovrebbe contenere, secondo la dottrina, “un giudizio astratto, teso a chiarire in via preliminare il contenuto delle norme convenzionali, fornendo quindi un ausilio al giudice nazionale che potrà, così, prevenirne la violazione ovvero, se già commessa, porvi rimedio”[14]. 

È vero che, in occasione della prima applicazione della procedura consultiva da parte della Francia, la Corte ha dato l’impressione di non voler valorizzare la portata oggettiva del parere (fornendo chiarimenti generali sugli obblighi derivanti dalle clausole della convenzione), bensì di voler privilegiare la formulazione di risposte puntuali alle questioni circoscritte sollevate dai casi di specie. Tuttavia, il rilievo del parere al di là del caso di specie e la portata oggettiva e generale della procedura sarebbero testimoniati dalla partecipazione anche di terze parti: sono infatti intervenuti nel procedimento, come consentito dall’art. 3 del Protocollo 16, i governi di tre Stati terzi, nonché diverse organizzazioni non governative e centri di ricerca interessati alla questione.

Lo confermano, da ultimo, le riflessioni dei due giudici della Corte EDU pubblicate nell’ottobre 2019[15], cui si è già fatto riferimento, laddove si afferma che limitare il valore dell’opinione trasmessa solo alla questione sottoposta dal Tribunale richiedente vorrebbe dire fraintendere la natura e l’intento del Protocollo stesso. Infatti, secondo i giudici, tale meccanismo permette alla Corte EDU di esprimere orientamenti di portata più generale rispetto a quanto è possibile fare a seguito dei ricorsi individuali ex art. 34 CEDU. Inoltre, sebbene il parere non sia vincolante, l’interpretazione delle disposizioni della Convenzione fornite dalla Corte si ritiene comunque dotata di una certa autorevolezza non solo nei confronti degli Stati membri che aderiscono (anche se non intervengono nella procedura), ma anche di quelli che non hanno ratificato il Protocollo.

A prescindere dalla volontà che sembra manifestare la Corte, si potrebbe quindi desumere che i suddetti pareri, seppur emessi per risolvere questioni particolari, possano avere comunque un impatto sugli orientamenti giurisprudenziali dei tribunali nazionali, se non immediato, quantomeno mediato. Infatti, tale attività consultiva potrebbe contribuire ad eliminare il margine di incertezza interpretativa sulle norme della Convenzione e ad agevolare la trasparenza delle soluzioni interpretative, con la conseguenza che i giudici nazionali saranno probabilmente portati a conformarsi all’interpretazione data dai giudici di Strasburgo per evitare di incorrere in una violazione accertata tramite ricorso individuale ex art. 34 CEDU[16]. In tal modo, diminuirebbero infatti i rischi di un “effetto sorpresa” scaturito da un’eventuale decisione della Corte di Strasburgo che disattenda l’opinione consolidata della giurisprudenza nazionale.

Il “Protocole du dialogue”, come ribattezzato dal Presidente della Corte EDU Spielmann[17], ha la potenzialità, in definitiva, di rendere ancora più fruttuoso ed efficace il dialogo tra le Corti finalizzato alla tutela dei diritti umani mediante il rafforzamento dei tratti “costituzionali” della giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

A ciò si aggiunga che, qualora si concludesse l’iterdi adesione dell’Unione Europea alla CEDU, il Protocollo potrebbe anche, nell’ottica di un ancora più forte dialogo tra le corti[18], rappresentare un meccanismo di raccordo tra la Corte EDU e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea[19]. La terminologia utilizzata dai redattori farebbe infatti propendere a favore della futura inclusione della Corte di Lussemburgo tra le giurisdizioni legittimate a richiedere una pronuncia consultiva della Corte di Strasburgo, laddove si fa riferimento alle “high contracting parties” e non agli Stati membri e si parla genericamente di “pending cases” e non di casi pendenti a livello nazionale[20].

Peraltro, la Corte di Giustizia ha espresso il timore che, a seguito dell’adesione dell’Unione Europea alle CEDU[21]i Tribunali nazionali facciano un uso improprio del Protocollo 16 al fine di eludere la procedura di rinvio pregiudiziale, che, come si è già sottolineato, ha un’incidenza molto maggiore sugli orientamenti delle Corti nazionali. A tal proposito, alcuni commentatori hanno replicato che una chiara delimitazione della propria giurisdizione da parte della Corte EDU potrebbe evitare interferenze e, in ogni caso, l’eventuale tentativo di “forum shopping” da parte delle giurisdizioni nazionali potrebbe essere sanzionato in diversi modi, anche mediante l’avvio di procedure di infrazione[22].

5. In riferimento alla situazione italiana, il Disegno di legge[23]che è stato predisposto ai fini della ratifica del Protocollo 16 si compone di tre articoli, tra cui rileva, per comprendere il funzionamento della procedura, l’art. 3. In particolare, nel comma 1 si procede all’individuazione delle “più alte giurisdizioni” titolate ad inviare la richiestadi parere consultivo alla Corte EDU, ossia la Corte di Cassazione, il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

La Corte costituzionale non è quindi stata inserita tra le più alte giurisdizioni: una scelta formalmente legittima dato che i redattori del Protocollo 16, coerentemente con il principio di sussidiarietà, hanno lasciato ai Paesi membri un’ampia discrezionalità in merito alla individuazione del giudice “a quo”. Cionondimeno, si segnala che il comma 3 dispone che la Consulta possa comunque provvedere con proprio regolamento[24], così da non escludere del tutto la Corte costituzionale dalla nozione di “alta giurisdizione”, lasciando alla stessa ogni valutazione in merito all’opportunità di divenire soggetto legittimato a proporre il rinvio oggetto del Protocollo 16. Il che, peraltro, sarebbe certamente auspicabile tenendo conto delle diverse occasioni di confronto che hanno coinvolto il giudice costituzionale e la Corte EDU[25].

Con riferimento ai profili procedurali, ilcomma 2 prevede la facoltà per il giudice di sospendere il processo in corso sino alla ricezione del parere consultivo della Grande Camera. Sotto questo aspetto la legge di ratifica del Protocollo 16 non incide in realtà sulla normativa nazionale vigente in tema di sospensione, ma si limita a introdurre una nuova ipotesi di sospensione facoltativa dei processi dinanzi alle più alte giurisdizioni nazionali.

Nonostante tale progetto di legge, tuttavia, ad oggi il Protocollo non è ancora stato ratificato. Nel gennaio 2019 la Corte costituzionale si è appellata al legislatore invitandolo a provvedere[26], ponendo l’accento sull’importanza strategica del “dialogo tra la Corte di Strasburgo e le Corti italiane”, che verrebbe ulteriormente valorizzato attraverso questo strumento. Qualora l’appello della Corte costituzionale venisse seguito, per l’Italia, quale contraente che esprime successivamente il proprio consenso a essere vincolato dal Protocollo 16, l’applicazione di quest’ultimo avverrà il primo giorno del mese successivo alla scadenza di un periodo di tre mesi dalla data in cui hanno espresso il loro consenso a essere vincolate dal Protocollo, come indicato espressamente dall’art. 8 del Protocollo stesso.

6. Alla luce di quanto emerso dall’analisi di tale strumento, è evidente che il nostro Paese potrebbe trarre dei benefici dall’instaurazione di un dialogo incidentale con la Corte EDU in sede “consultiva”. A riprova di ciò, si pensi a quanto emerso dalla sentenza 49/2015 della Corte costituzionale, in cui il giudice delle leggi ha legittimato la possibilità del giudice ordinario di discostarsi dalle statuizioni della Corte EDU, operando una distinzione tra “giurisprudenza consolidata” e singole pronunce ancora isolate o comunque non espressive di un orientamento conforme. Nei confronti di queste ultime, secondo la Consulta, sarebbe infatti senz’altro da escludere un obbligo in capo al giudice comune di conformarvisi[27].

Tale sentenza, in cui è stata intravista la volontà della Corte di erigere degli steccati a tutela dell’equilibrio del sistema vigente[28], dimostra anche che il meccanismo previsto dal Protocollo potrebbe essere utilmente esperito nei casi in cui non vi sia orientamento consolidato (o sufficientemente chiaro) espresso dalla Corte EDU.  L’attivazione di tale meccanismo potrebbe dare la possibilità ai giudici nazionali di rivolgersi in via preventiva alla Corte EDU per ottenere un parere su una questione interpretativa riguardante la portata o i limiti di un principio espresso dalla Convenzione[29]. In tal modo, dunque, si potrebbe potenzialmente limitare il rischio di pronunce contrastanti rispetto all’orientamento affermatosi a Strasburgo.