Cass., Sez. I, sent. 30 ottobre 2019 (dep. 26 novembre 2019), n. 48014, Pres. Di Tomassi, est. Santalucia, imp. V.T.

• Cass. 48014/19

1. In tempi ancora recenti ha destato un certo clamore, non prima che sconcerto, la vicenda di un giovane uomo accusato di aver infettato con HIV alcune decine di persone con le quali aveva avuto rapporti sessuali non protetti pur essendo consapevole della propria sieropositività.

Il procedimento penale instaurato a suo carico in relazione a questi fatti, emersi sul finire del 2014, viene oggi sostanzialmente definito dalla Corte di Cassazione, che – con la pronuncia che si commenta – condivide in larga parte le conclusioni cui erano giunte le decisioni di primo e di secondo grado[1].

Nonostante un dispositivo di annullamento parziale, infatti, i giudici di legittimità confermano, da un lato, l’assoluzione dell’imputato dal delitto di epidemia e, dall’altro lato, la responsabilità a titolo di lesioni volontarie gravissime ai danni delle persone contagiate: diventa così irrevocabile ed eseguibile la condanna a 22 anni di reclusione inflitta dalla Corte d’assise d’appello di Roma, che in sede di rinvio dovrà compiere un nuovo giudizio solo con riferimento a un numero limitato di episodi di infezione per cui era stato erroneamente escluso il reato di lesioni personali.

La decisione, di sicura rilevanza per l’interesse suscitato dai fatti nell’opinione pubblica, richiama anche l’attenzione del penalista, segnalandosi per lo sforzo di dare soluzione pratica ad alcune questioni giuridiche normalmente oggetto di riflessione solo teorica – peraltro con riferimento a casi di scuola, come quello “dell’untore”, dai contorni evanescenti, a riprova della difficoltà anche solo di immaginare scenari del genere di quello oggetto del presente procedimento.

In effetti, se non manca giurisprudenza in materia di responsabilità penale da trasmissione di HIV e se la fattispecie è diventata, anche a livello manualistico, quasi un topos nell’esemplificazione delle difficoltà riscontrabili nella prassi nel tracciare la linea di confine tra dolo eventuale e colpa cosciente, il caso in esame presenta connotati del tutto eccezionali. Tali peculiarità si riflettono nelle motivazioni della sentenza della Cassazione, dedicate prevalentemente ad affrontare problemi attinenti già alla tipicità dei delitti che vengono in esame: da quello, più tradizionale, della sussistenza del nesso di causalità individuale tra i rapporti sessuali e l’infezione, a quello – per evidenti ragioni assai più inconsueto – relativo ai confini della condotta e dell’evento nel delitto di epidemia ex art. 438 c.p., e soprattutto alla loro applicabilità alle ipotesi di contagio realizzato tramite contatto fisico tra l’autore e le vittime.

Incidentalmente, poi, vale forse la pena anticipare come un ulteriore motivo di interesse tecnico-giuridico derivi dal fatto che, pronunciandosi su uno fra i molti capi di imputazione, relativo però al reato di falso materiale, la sentenza sia una delle prime a fare applicazione del (problematico) principio di diritto formulato dalle recenti Sezioni unite Marcis in materia di copia di atto pubblico inesistente.

2. La vicenda, nelle sue linee essenziali, sufficienti per comprenderne la singolarità, può essere riassunta nei termini seguenti.

Nel 2014, in seguito alla scoperta della sieropositività dell’uomo con cui aveva avuto rapporti sessuali non protetti, una donna si sottoponeva al test dell’HIV, da cui risultava aver contratto il virus.

Dalle indagini scaturite dalla querela emergeva che l’uomo, V.T., aveva preso conoscenza della propria condizione nell’agosto del 2006 e che a causa di questa era stato preso in carico da una struttura assistenziale specializzata sin dallo stesso anno, mentre la terapia antiretrovirale, idonea a ridurre fino quasi a eliminare la carica virale e il conseguente rischio di contagio, era stata iniziata solo nel 2015.

Si appurava allora che in questa finestra temporale V.T. aveva frequentato un numero molto alto di donne, omettendo quasi sempre di informarle circa la propria sieropositività e intrattenendo con loro rapporti sessuali che – talora dietro sua richiesta espressa o persuasione – avvenivano senza alcun tipo di protezione.

Gli accertamenti tecnici che portavano alla formulazione dei capi d’accusa individuavano un totale di 37 persone infette dal medesimo virus di cui era portatore V.T., contagiate in via diretta o anche indiretta – come avvenuto per 8 uomini e, in un caso, anche per un bambino, nato da madre divenuta sieropositiva a seguito di rapporti con l’imputato.

Per la quasi totalità di questi episodi la Corte d’assise d’appello confermava la statuizione di condanna già emessa in primo grado per il reato di lesioni personali gravissime, valorizzando, una volta acclarati i rapporti sessuali tra imputato e persone offese, una serie di elementi reputati idonei a escludere fonti di contagio diverse; solo rispetto a tre casi riformava la sentenza della Corte d’assise, motivando l’assoluzione con l’incompatibilità tra il periodo della relazione e la data del verosimile contagio.

In entrambi i gradi di merito, invece, veniva esclusa la sussistenza del delitto di epidemia, seppure all’esito di argomentazioni in parte diverse.

3. Chiamata a pronunciarsi sui ricorsi proposti dalle parti private soccombenti in appello, dal Procuratore generale di Roma e dall’imputato, la Cassazione esamina nell’ordine i temi oggetto delle rispettive censure.

Alterando questa sequenza, per comodità di esposizione illustreremo prima la parte delle motivazioni (§§ 2-4 e 8-13 del ‘considerato in diritto’) relativa alla prova del nesso di causa quale elemento costitutivo del reato di lesioni – al centro, da punti di vista opposti, delle doglianze di parti civili e imputato – per poi ripercorrere il ragionamento (§§ 5-7) sulla questione – dedotta dalla pubblica accusa – della configurabilità della fattispecie di epidemia.

4. In via preliminare, la sentenza si preoccupa di sgombrare il campo dalla tesi, sostenuta dal ricorso della difesa, per cui la viremia sarebbe stata tanto bassa da rendere in radice impossibile la trasmissione dell’infezione a terzi: è un assunto smentito dalle risultanze processuali, da cui al contrario si ricava pacificamente, come accennato, che l’azzeramento del rischio di contagio ebbe luogo solo a seguito del trattamento cui l’imputato si è sottoposto in epoca successiva all’inizio delle indagini, mentre è da ritenersi che in precedenza la carica virale fosse comunque sufficiente per determinare il contagio.

4.1. Su queste premesse, secondo la Cassazione il thema probandum per accertare l’efficacia causale della condotta dell’imputato rispetto ai singoli episodi di infezione si articola logicamente in tre componenti: i) l’esistenza di rapporti sessuali; ii) l’identità del virus contratto dalle parti del rapporto; iii) la direzionalità del contagio.

È quest’ultimo, all’evidenza, l’aspetto di maggiore delicatezza: i primi due punti sono infatti suscettibili di riscontri diretti o emergono comunque in modo pacifico, ma anche una volta che si sappia che vi è stata l’occasione per uno scambio potenzialmente bidirezionale e che in seguito entrambi i soggetti risultano portatori dello stesso agente infettivo, non può concludersi automaticamente nel senso che fu l’imputato a trasmettere il virus al partner.

L’incertezza – afferma la Cassazione – potrebbe essere superata qualora si disponesse per lo stesso soggetto di due test HIV successivi, l’uno con esito negativo e l’altro con esito positivo. Ciò, infatti, consentirebbe, da un lato, di tener conto del fenomeno della c.d. sieroconversione, in base al quale gli anticorpi da cui si ricava lo stato sieropositività sono prodotti dal sistema immunitario solo dopo un certo tempo dall’ingresso del virus nell’organismo (circostanza che dunque induce a ritenere non tranquillizzante, specie in presenza di contatti a rischio, un unico test a risultato negativo); al contempo, permetterebbe di datare il contagio nel periodo temporale che intercorre tra i due esami, normalmente effettuati a breve distanza l’uno dall’altro.

Una situazione di questo tipo, tuttavia, si verifica raramente: ragioni di ordine pratico fanno sì che almeno di regola il paziente decida di sottoporsi al test HIV in presenza di sintomi ritenuti sospetti, perché di maggiore gravità, i quali però si manifestano soltanto quando la fase di sieroconversione è già completata.

Nondimeno, anche in mancanza di un doppio esame, la Corte ritiene che all’assenza di «certezza scientifica» possano sopperire «altri indici che legittimano una conclusione di alta probabilità logica».

Evidente il riferimento alle Sezioni unite Franzese, richiamate però solo nella parte in cui individuano la ratio di tale criterio di accertamento del rapporto causale nell’impossibilità di pretendere una spiegazione in termini di «utopistica certezza assoluta», che «finirebbe col frustrare gli scopi preventivo-repressivi del diritto e del processo penale in settori nevralgici per la tutela di beni primari»[2]. La descrizione di come lo standard della “alta probabilità logica” debba tradursi sul piano operativo è invece affidata dalla Cassazione alla citazione di un precedente di legittimità del 2013, relativo a un caso di trasmissione (singola) di HIV: nella massima, riprodotta testualmente, si ribadisce il noto insegnamento per cui, anche a fronte di coefficienti di probabilità frequentista medio-bassi, si può ritenere sussistente il nesso di condizionamento quando il giudice accerti che la legge statistica abbia effettivamente trovato applicazione nel caso concreto, convincimento ricavabile – in particolare – dalla «non incidenza di altri fattori interagenti in via alternativa»[3].

Calando questi principi nel caso di specie, la Cassazione ritiene che la sentenza d’appello ne abbia fatto corretta applicazione, laddove ha affermato, rispetto ai capi per cui è intervenuta condanna, che «anche in ragione della giovane età di molte delle persone offese e dei tempi in cui queste ebbero rapporti con l’imputato, si [può] ragionevolmente escludere che [costui] abbia incontrato persone che, a loro volta, erano state infettate da altri e proprio del medesimo virus» (p. 15; corsivi nostri).

Alla luce di una valutazione globale, allora, la prova oltre ogni ragionevole dubbio della direzionalità del contagio (cfr. supra, sub iii) ben può ricavarsi in via induttiva, come hanno fatto i giudici di secondo grado, valorizzando la circostanza che – a fronte di virus geneticamente molto simili e dunque aventi origine comune e ravvicinata – l’imputato «fu contagiato prima degli accertamenti condotti sulle persone offese» e che queste ultime non hanno avuto contatti «con altri soggetti […] potenzialmente in grado di determinare il contagio» (p. 16).

4.2. Non è quindi l’errato utilizzo di questi criteri a giustificare l’annullamento dei capi assolutori della sentenza di secondo grado, che invece trova spiegazione in un problema di natura spiccatamente tecnica, sintetizzabile come segue. Con riferimento a tre casi di lesioni ipotizzati dall’accusa, la scoperta dell’avvenuto contagio era avvenuta in coincidenza con l’emersione di un quadro clinico sintomatico di una “infezione primaria”[4]: i giudici di secondo grado avevano escluso il rapporto di causalità, ritenendo che questa diagnosi coincidesse con una piena sieroconversione e che pertanto il contagio dovesse retrodatarsi a non più di due o tre mesi prima dell’esordio dei sintomi, quando però la relazione con l’imputato era cessata da tempo; la Cassazione legge invece questa ricostruzione come frutto di un travisamento delle dichiarazioni dei consulenti tecnici, che al contrario avevano negato, sia nel dibattimento di primo grado che in sede di riassunzione in appello, la possibilità di individuare una data certa del contagio sulla base della mera sieroconversione.

4.3. Per concludere sulle considerazioni che la sentenza svolge a proposito delle imputazioni per lesioni, conviene infine richiamare quanto la Cassazione osserva in punto di elemento soggettivo.

Ai motivi di ricorso dell’imputato la Corte ha buon gioco nel replicare che, secondo le risultanze dell’istruttoria, V.T. fin dalla scoperta della propria sieropositività (2006) era stato informato più volte dai medici che lo avevano in cura circa la necessità di usare cautele nei rapporti sessuali, a causa del rischio non trascurabile di trasmettere per tale via l’infezione a terzi; né può sostenersi ragionevolmente che la scelta di sottoporsi al test HIV sia incompatibile con la volontà di diffondere il virus, tale circostanza indiziando semmai in senso contrario. Anche laddove – come pure avvenuto in almeno un caso – i rapporti sessuali avevano continuato a svolgersi senza protezioni nonostante l’uomo avesse informato la donna della propria sieropositività, si precisa che l’acquisita conoscenza «in capo alla persona offesa della pericolosità della pratica non incide sulla definizione dell’elemento soggettivo in capo all’imputato».

Conclude quindi la Corte (p. 14), come già le precedenti sentenze, che la «piena consapevolezza» della propria condizione medica e delle conseguenze del proprio agire rendono V.T. rimproverabile per i fatti commessi a titolo di dolo eventuale.

5. Passando ora a considerare il problema della configurabilità del delitto di epidemia, conviene anzitutto guardare a come entrambi i gradi di merito abbiano motivato l’assoluzione dell’imputato per insussistenza del fatto.

5.1. Le sentenze, come osservato dalla Cassazione nel ricostruire la questione, si fondano su argomenti «diversi, seppure non incompatibili»: la Corte d’assise ha sviluppato il ragionamento a partire dalla tesi per cui nozione di “epidemia” accolta dall’art. 438 c.p. sia più ristretta rispetto a quella propria della scienza medica, che ravvisa un c.d. cluster epidemico in ogni gruppo di casi di infezione concentrati in un determinato contesto spazio-temporale, senza richiedere una particolare consistenza quantitativa del fenomeno; i giudici di appello hanno invece valorizzato i profili di tipicità inerenti alla condotta, sostenendo che il concetto di “diffusione” presuppone la separazione del germe patogeno rispetto all’agente, quale condizione per attingere una pluralità indeterminata di soggetti, e dunque non è integrato nei casi di “contagio umano” (che cioè si realizzi attraverso il contatto fisico tra la persona dell’autore e quella della vittima).

5.2. La Cassazione, pur condividendo l’esito assolutorio, ritiene di dover comunque correggere la motivazione della sentenza impugnata.

In primo luogo, la Corte dà una diversa interpretazione della fattispecie, affermando che l’art. 438 «non seleziona le condotte diffusive»: purché la “diffusione” sia idonea a cagionare un’epidemia, non rilevano le modalità con cui questa si realizza né tantomeno vi è fondato motivo per postulare, ai fini della tipicità, un rapporto di «alterità» fisica e spaziale «tra l’oggetto, quel che viene diffuso, e il soggetto, ossia chi diffonde».

Per giungere a conclusioni diverse neppure vale richiamare la previsione, nell’impianto codicistico originario, di una fattispecie, quale l’art. 554, volta appositamente a punire condotte di contatto umano in quanto fonte di contagio di alcune malattie (sessualmente trasmissibili: in particolare, sifilide e blenorragia, comunemente nota come gonorrea). Se i giudici di appello traevano spunto da tale figura di reato (abrogata nel 1978 dalla l. 194) per dimostrare a contrario l’irrilevanza ai sensi del delitto di epidemia di fatti realizzati con analoghe modalità, l’argomento appare alla Cassazione «suggestivo e non risolutivo»: la ricostruzione corretta consiste nel ritenere che l’art. 554 tipizzasse soltanto una condotta specifica (“compiere su taluno atti tali da procuragli il pericolo di contagio”) tra le molte riconducibili al modello generale descritto dall’art. 438 (“cagionare un’epidemia mediante diffusione”); la sua autonomia si comprende poi considerando che la sanzione penale poteva intervenire già con la causazione di un singolo contagio – in coerenza, osserviamo, con la previsione di una pena edittale notevolmente più mite: reclusione da uno a tre anni, anziché l’ergastolo.

La ragione per escludere la responsabilità ex art. 438 c.p. non risiede allora in una incompatibilità strutturale con il tipo di vicenda considerata – ammettendosi, a livello astratto, che il soggetto attivo del reato si faccia vettore di germi patogeni anche con la propria persona –, ma può derivare dal rilievo per cui, nelle loro modalità di manifestazione concreta, condotte del genere incontrano di norma una maggiore difficoltà pratica a integrare gli estremi del fatto tipico.

Presupposto di tale affermazione è l’accoglimento, ancora una volta, di una nozione giuridicamente autonoma e pregnante di epidemia: sul punto la Cassazione richiama un’importante pronuncia delle Sezioni unite civili del 2008 (in tema di danno da emoderivati infetti), ove si definisce tale un evento che si connota «per diffusività incontrollabile […] e quindi per una malattia contagiosa dal rapido sviluppo […] entro un numero indeterminato di soggetti e per una durata cronologicamente limitata» – caratteri cui la sentenza in esame aggiunge il «pericolo di infezione per una porzione ancora più vasta di popolazione», ricollegandolo espressamente alla natura di delitto contro la pubblica incolumità dell’art. 438.

Il giudizio della Corte è che il caso di specie si collochi al di fuori del perimetro di tipicità così tracciato: il numero di persone contagiate, «per quanto cospicuo», viene ritenuto «non ingente», se relativizzato alla luce sia dell’arco di tempo pluriennale in cui la condotta di diffusione si sarebbe svolta, sia della circostanza che «un altrettanto cospicuo numero di donne, che pure ebbero rapporti sessuali non protetti con l’imputato, non furono infettate».

6. Rigettato in toto il ricorso dell’imputato – anche per ciò che riguarda il diniego di attenuanti generiche («sia per la gravità dei fatti che per l’assenza di significativi segni di resipiscenza») e l’addebito di falso (di cui parleremo più avanti) –, il parziale annullamento con rinvio non osta a che la sentenza impugnata acquisisca nel resto autorità di cosa giudicata (art. 624 c.p.p.): come anticipato, è dunque «irrevocabile ed eseguibile» la condanna alla pena di ventidue anni di reclusione, che i giudici di appello hanno determinato individuando come reato più grave quello commesso ai danni del bambino nato sieropositivo da madre contagiata, e aumentando la pena di otto anni applicata per questo fatto di sei mesi per ciascuno degli altri capi posti in continuazione.

* * *

7. Oggi che il numero di anni trascorsi dalla sentenza Franzese si avvicina più ai venti che ai dieci, stimolando l’aggiornamento delle riflessioni “diagnostiche” ispirate dal primo decennale[5], la sentenza in esame ci pare anzitutto testimoniare in modo significativo la persistente tenuta dei principi enunciati dalle Sezioni unite nel 2002 in tema di nesso causale.

Questi, da un lato, continuano a costituire per la giurisprudenza, di merito e di legittimità, un indiscusso riferimento teorico, compiutamente recepito, come si è visto, tanto nella ragione portante quanto nell’articolazione dei relativi passaggi logici; dall’altro lato, almeno in fattispecie del genere di quelle qui rilevanti, si rivelano per il giudice validi strumenti operativi, idonei a risolvere delicati problemi di accertamento con un buon equilibrio tra istanze di razionalità e di praticabilità processuale.

In effetti, gli episodi di contagio da HIV singolarmente considerati, in quanto eventi che potremmo definire “a multifattorialità nota”, si prestano a rappresentare in modo quasi paradigmatico il funzionamento dei criteri Franzese[6].

Dovendo stabilire se il rapporto sessuale non protetto con persona sieropositiva abbia cagionato nel partner l’infezione, poco importa che in base alla legge di copertura disponibile ciò accada in una percentuale ridotta o financo minima di ipotesi: la probabilità frequentista attiene alla c.d. causalità generale, in quanto descrive una associazione regolare fra classi di eventi, mentre al giudice interessa accertare la c.d. causalità individuale, vale a dire se tale legge abbia trovato applicazione al caso concreto (o, in altri termini, se il caso concreto ricada in quel novero di ipotesi per cui l’associazione descritta dalla legge risulta verificata). Il nesso di condizionamento è allora provato se si verifica che quel contagio non è spiegabile se non come conseguenza di quel contatto fisico: rapporti sessuali anche ripetuti possono non determinare l’infezione, ma l’infezione non può che derivare da tali rapporti, o persino da un solo rapporto, se si escludono decorsi causali alternativi – vale a dire, nel nostro esempio, altre fonti di contagio[7].

Nella sentenza in commento questa impostazione – che, si è detto icasticamente, sposta il focus dal “probabile” al “provabile”[8] – risulta accentuata al punto che non vi è alcuna menzione del coefficiente della legge statistica che descrive la frequenza dei contagi (a differenza, ad esempio, di quanto può leggersi nella pronuncia del 2013 citata dalla Cassazione).

Piuttosto, la decisione si distingue per il largo impiego di criteri di probabilità logica funzionali a corroborare la spiegazione causale proposta dall’accusa, avvalorandone la credibilità razionale vuoi in positivo – si pensi alla “minima distanza filogenetica” tra i virus di cui risultano infetti imputato e vittima – vuoi in negativo – è il caso della più volte ricordata assenza di rapporti sessuali non protetti con altri soggetti portatori del virus. A tal fine la Cassazione richiama più volte i “criteri medico-legali” quali strumento principe di convincimento del giudice, ma vale forse la pena precisare come questi debbano più propriamente ritenersi funzionali a individuare a livello teorico i possibili decorsi alternativi, la cui (in)sussistenza nel caso di specie può invece dimostrarsi con ogni mezzo di prova (tanto è vero che la stessa Corte si accontenta della testimonianza delle persone offese di non aver avuto relazioni coeve con terzi).

Addirittura, a conferma del ruolo centrale assunto dal criterio logico fondato sull’esclusione di fattori causali alternativi, si segnala che la Cassazione vi ricorre anche rispetto a episodi (§ 12) per i quali, a suo stesso giudizio, la direzionalità del contagio sarebbe comunque provata aliunde in termini di certezza scientifica. Nonostante si fosse potuto assistere all’intero fenomeno di sieroconversione e dunque datare con sicurezza il contagio, viene infatti ritenuta coerente (se non addirittura necessaria) la scelta della Corte d’assise d’appello di verificare, anche in quel caso, che la vittima non avesse avuto «in quel periodo rapporti sessuali non protetti con altri soggetti». Così facendo i giudici di legittimità seguono idealmente l’avvertenza di quella dottrina che – mettendo in luce un aspetto altrimenti trascurato nelle trattazioni sul tema – ha sottolineato come nemmeno leggi scientifiche universali siano sufficienti per ritenere dimostrato il nesso causale tra condotta ed evento concreto, dovendosi sempre verificare ex post che quest’ultimo non sia da ascrivere a un diverso decorso causale[9]: solo con tale metodo, infatti, si può affermare oltre ogni ragionevole dubbio, secondo quanto richiesto dalla sentenza Franzese, la “specifica applicabilità [della legge scientifica] nella fattispecie concreta”.

Infine, in questa prospettiva di dequotazione del problema delle percentuali, è interessante notare come nell’unico momento di emersione riconosciutogli nell’economia complessiva della sentenza il basso coefficiente della legge statistica sia richiamato – in modo quasi paradossale – al fine di trarne conseguenze sfavorevoli al reo: all’imputato che si difendeva da un’accusa di lesioni evidenziando che l’infezione era stata contratta dalla donna quando la relazione era ormai iniziata da tempo, la Cassazione obietta (p. 16) che «non è per nulla sostenibile che il contagio dovesse verificarsi, quasi per necessità scientifica, al primo rapporto sessuale non protetto», con implicito riferimento all’associazione probabilistica, tutt’altro che consistente, che lega i due eventi.

8. Soffermando ancora l’attenzione sulla responsabilità a titolo di lesioni, merita riflettere anche sul riconoscimento in campo all’imputato del dolo eventuale: sebbene, come accennato, la questione non appaia centrale – o, meglio, non particolarmente controversa – nella vicenda in esame, è noto che la fattispecie costituisce uno dei “casi difficili” in cui è messa a dura prova la possibilità di trasporre sul piano concreto la linea di demarcazione tra tale coefficiente soggettivo e la colpa cosciente[10].

Alcuni anni addietro, un accurato studio di ricognizione giurisprudenziale[11] aveva rilevato che anche in tema di responsabilità per trasmissione di HIV, al pari di quanto registrato per ambiti diversi, l’orientamento prevalente nelle decisioni di merito e di legittimità riteneva sufficiente, ai fini della configurabilità del dolo eventuale, la rappresentazione attuale (cioè non rimossa da contro-previsioni) della possibilità di verificazione dell’evento morte o lesioni, spesso dimostrabile alla luce delle informazioni ricevute dal personale medico; solo in alcuni casi la motivazione era integrata dall’ulteriore criterio fondato sulla dimostrazione della circostanza che l’agente avesse consapevolmente subordinato il bene offeso ai vantaggi perseguiti con la condotta illecita (consistenti nel proseguire la relazione o nel continuare ad avere rapporti sessuali non protetti).

In tempi di poco successivi a tale ricerca, il criterio del bilanciamento ha notoriamente assunto un ruolo preminente nella ricostruzione della fisionomia del dolo eventuale offerta dalla sentenza Thyssen (2014): le Sezioni unite, al fine di valorizzare la dimensione volontaristica di tale elemento soggettivo, hanno ritenuto di poterne ravvisare i caratteri distintivi nell’atteggiamento psichico di chi – sulla scorta di una previsione dell’evento più intensa e precisa di quella che connoterebbe la colpa cosciente – «dopo aver tutto soppesato, dopo aver considerato il fine perseguito e l’eventuale prezzo da pagare» abbia maturato una consapevole «adesione all’evento».

Ora, in epoca posteriore a quelle menzionate nel contributo citato, sulla base di una prima ricerca consta che dalla Cassazione siano state pronunciate soltanto due sentenze (al netto della presente) in tema di morte o lesioni da HIV trasmesso mediante rapporti sessuali.

La prima è quella, più volte richiamata, risalente al 2013, anteriore dunque alla sentenza Thyssen: in tale occasione la Corte ha trattato dell’elemento soggettivo limitandosi ad affermare, come principio di diritto, la sussistenza del dolo eventuale in capo all’imputato che, nonostante la consapevolezza del possibile verificarsi dell’evento, si sia comunque deciso ad agire “accettando il rischio” – criterio, quest’ultimo, poi respinto con fermezza dalle Sezioni unite.

La seconda sentenza è assai più recente (maggio 2019)[12] ma, pronunciandosi ancora una volta su un caso di trasmissione del virus a una singola persona offesa (moglie del soggetto sieropositivo), ha comunque ritenuto immune da vizi la decisione della Corte d’appello che aveva argomentato la condanna a titolo di lesioni volontarie facendo leva unicamente sulla provata «consapevolezza» dell’imputato di esporre la donna al rischio di contagio: nelle motivazioni della Cassazione non solo del tutto incidentale è la citazione dell’intervento delle Sezioni unite, ma in tema di dolo eventuale viene individuata come riferimento una sentenza del 2008 (Dall’Olio)[13] saldamente collocata nella prospettiva tradizionale della c.d. teoria della rappresentazione, riecheggiandosi addirittura il criterio dell’«accettazione della probabilità dell’evento».

Per quanto visto (supra, par. 4.3), anche nella vicenda in esame non si registrano progressi nel recepimento dei principi enunciati dalle Sezioni unite: al di là dell’assenza di un omaggio anche solo formale all’importante arresto, il ragionamento svolto – tanto in sede di legittimità che, sembrerebbe, nei gradi di merito – ruota tutto intorno alla (agevole) dimostrazione della consapevolezza da parte dell’agente del proprio stato di sieropositività e del conseguente rischio di contagio, senza riferimenti all’esigenza di provare una ponderata, volontaristicamente più pregnante adesione all’evento.

Da un lato, la circostanza può forse in parte giustificarsi, almeno nella contingenza del giudizio di legittimità, alla luce della scarsa specificità dei motivi di ricorso dell’imputato, che consentono alla Corte di superare de plano le censure sul punto. Per altro verso, sebbene il problema richieda maggiore approfondimento, può osservarsi che i principi Thyssen sembrano ancora scontare una certa difficoltà ad essere assimilati dalla giurisprudenza successiva, come dimostrano le incongruenze emerse anche in casi in cui la questione dell’elemento soggettivo, assai più controversa, ha ricevuto una trattazione specifica: si pensi alla sentenza Schettino del 2017, quando la Cassazione, dopo aver riportato ampi passi della motivazione delle Sezioni unite, al momento di enucleare i tratti essenziali di dolo eventuale e colpa cosciente pare elaborare un criterio sovrapponibile a quello – la “previsione negativa dell’evento” – predicato dalla superata teoria della rappresentazione[14].

Certo è che, da questo punto di vista, la vicenda in esame assume i contorni di un’occasione perduta. Tener fede all’impostazione Thyssen avrebbe richiesto ben altro sforzo motivazionale, rendendo probabilmente inevitabile per la Cassazione confrontarsi con i noti indici sintomatici di dolo eventuale formulati dalle Sezioni unite: e allora sarebbe stato interessante capire quali tra tali indicatori sarebbero stati ritenuti rilevanti, e soprattutto – pensando per esempio alla “ripetizione della condotta” e alla “probabilità di verificazione dell’evento” – come sarebbero stati bilanciati, qualora destinati, nella fattispecie concreta, a operare in direzioni opposte.

9. Nel riflettere ora sulla configurabilità del delitto di epidemia, premessa necessaria è che, sotto questo profilo, la sentenza rappresenta un unicum in seno alla giurisprudenza della Cassazione penale, non solo per la peculiare fattispecie concreta ma anche per buona parte delle questioni giuridiche affrontate.

Un’idea del contesto può aversi rammentando che, fino a non molti anni fa, la prassi applicativa in materia si risolveva in un esiguo numero di decisioni di merito, perlopiù risalenti, su imputazioni di natura colposa relative principalmente a focolai di salmonella, rispetto alle quali il giudizio è sempre stato definito con sentenza di assoluzione[15].

Nella circoscritta produzione giurisprudenziale e nella elaborazione dottrinale – più ampia, sebbene anch’essa limitata dalle ridotte sollecitazioni provenienti dalla prassi –, le principali questioni interpretative attengono proprio ai due profili che risultano controversi anche nella vicenda in esame: la struttura della condotta tipica e i caratteri dell’evento del reato, problema quest’ultimo spesso ricollegato a quello della natura, di danno o di pericolo, della fattispecie.

9.1. Posto che l’art. 438 punisce la causazione di un evento naturalistico – l’«epidemia», di cui diremo infra –, il primo problema consiste nello stabilire fino a che punto il legislatore ne abbia predeterminato le modalità realizzative prevedendo che il fatto sia commesso «mediante diffusione di germi patogeni».

Alla tesi che trae spunto da tale dato letterale per sostenere che si tratti di un reato a condotta vincolata si contrappone un indirizzo secondo cui si sarebbe in presenza di una fattispecie “a forma libera ma a mezzo vincolato”[16]: la natura dell’evento imporrebbe pur sempre all’agente di avvalersi di “germi patogeni” (non di altre sostanze tossiche, ad esempio radioattive), ma per il resto dovrebbe valorizzarsi l’insegnamento di autorevole dottrina, secondo cui sarebbero irrilevanti le modalità concrete con cui si procura la diffusione dei medesimi[17].

Misurata al metro delle conseguenze applicative, questa lettura – cui sembra aderire anche testualmente la sentenza in esame (§ 6 e supra par. 5.2) – è stata anzitutto sostenuta per ritenere configurabile il reato nelle ipotesi in cui causa della diffusione dei germi non sia direttamente l’agente, ma persona da questi infettata[18], ma può estendersi ai casi in cui, per l’appunto, il contagio avvenga tramite “contatto umano”[19]; sarebbe invece da escludere la necessità di un “possesso separato” dei germi patogeni, ritenuto requisito implicito della fattispecie secondo una variante rigorosa della tesi tradizionale, riaffiorata nel presente procedimento in grado di appello ma già emersa in un lontano precedente[20].

In effetti, possiamo osservare, l’espressione impiegata dal legislatore risulta molto ampia, forse la più ampia possibile sul piano lessicale e quasi necessitata se letta alla luce dell’evento (difficile cagionare una epidemia se non “diffondendo” germi)[21], e comunque non suscettibile di subire interpolazioni restrittive in base ad arbitrarie scelte dell’interprete, quali la postulata alterità fisica tra vettore e agente patogeno.

Può semmai discutersi, come ulteriore ricaduta applicativa, della possibilità di dare rilevanza alle condotte omissive. A questo proposito, va segnalato che la ricostruzione del delitto di cui all’art. 438 come reato a forma libera è stata valorizzata, sempre in sede di riflessione teorica, anche al fine di ritenere la fattispecie compatibile con la clausola di conversione di cui all’art. 40 co. 2 c.p.[22].

La tesi non è tuttavia condivisa in dottrina, neppure tra gli autori che pure considerano indifferenti le modalità concrete di diffusione dei germi[23], e, nell’unica occasione in cui è stata portata alla sua attenzione, è stata respinta dalla Cassazione: in una recente sentenza, infatti, occupandosi dell’art. 438 specificamente in relazione a tale profilo, i giudici di legittimità hanno optato per la tesi secondo cui il legislatore avrebbe attribuito rilevanza soltanto a «determinati percorsi causali», e per ciò solo hanno ritenuto inapplicabile la fattispecie (contestata in forma colposa) al gestore di un acquedotto che aveva omesso i necessari interventi di manutenzione così favorendo la proliferazione nella rete idrica di microorganismi responsabili di un picco di infezioni di gastroenterite[24].

La sentenza in esame non prende posizione sul punto, ma non può escludersi che future decisioni, allineandosi alla interpretazione estensiva oggi accolta circa la condotta di “diffusione”, giungano ad ammettere la possibilità di realizzare il reato in forma omissiva – come peraltro già sembrerebbero aver fatto, nel procedimento da ultimo citato, i giudici del merito, che in entrambi i gradi avevano pronunciato sentenza di condanna per questo reato.

9.2. Quanto alla nozione di «epidemia», le varie interpretazioni emerse possono essere meglio comprese (e giustificate) alla luce della posizione assunta in ordine ai rapporti tra la fattispecie e l’offesa al bene protetto. Sintetizzando ulteriormente lo schema tripartito cui si è soliti ricondurre l’articolato dibattito in materia[25], possiamo individuare due principali teorie.

Chi ravvisa nell’art. 438 un reato di danno ritiene che elemento qualificante l’evento tipico sia il dato quantitativo: la lesione della salute pubblica sarebbe integrata già a fronte di un consistente numero di persone infettate, a prescindere dalla verifica della capacità della malattia di estendersi ancora nella popolazione[26].

Raccoglie maggiori consensi la tesi che inquadra la fattispecie tra i reati di evento qualificato dal pericolo, e in particolare dal pericolo comune, da accertare tramite una valutazione in concreto. Questa interpretazione valorizza la collocazione della norma tra i delitti contro la pubblica incolumità per affermare che «l’asse della tutela [offerta dall’art. 438] è teleologicamente orientato verso le vittime potenziali (piuttosto che verso quelle effettivamente colpite): il fondamento dell’incriminazione dell’epidemia poggia più sul pericolo di “infezioni secondarie” (o ulteriori), che non sul danno delle persone infettate (c.d. infezioni primarie)»[27]. Alla luce del principio di offensività, allora, dovrebbero ritenersi tipici soltanto i fenomeni epidemici qualificabili in termini di “disastro sanitario”, connotati sul piano qualitativo (oltre che dimensionale) da diffusività incontrollabile, con esposizione al rischio di contagio di un numero indeterminato di persone[28].

L’orientamento restrittivo emerge anche dalle pronunce di merito sopra menzionate, fino alle più recenti (primi anni 2000)[29], e nella vicenda in esame sembra trovare per la prima volta l’avallo espresso anche della Cassazione (§ 6.2-6.3).

Come si è detto supra (par. 5.2), infatti, l’autonomia della nozione penalistica di epidemia viene individuata non solo nella maggiore consistenza numerica rispetto all’omologo (e non analogo) concetto medico, ma anche nel dato per cui «connotazione fondamentale del fenomeno epidemico, che giova a qualificare la fattispecie in termini di reato di pericolo concreto per l’incolumità pubblica, [è] la facile trasmissibilità della malattia a una cerchia ancora più ampia di persone» (p. 12).

Così – condivisibilmente – impostato il problema, l’interrogativo che sorge è se la Cassazione ne abbia tratto tutte le necessarie conseguenze e, in particolare, in caso di risposta negativa, se sarebbe potuta giungere a conclusioni ancor più nette circa l’ambito di applicazione della fattispecie di cui all’art. 438.

In base all’interpretazione accolta, pare del tutto coerente che nel caso di specie sia stata negata la configurabilità del reato. Il dubbio però nasce considerando che gli elementi di fatto valorizzati ai fini dell’esito assolutorio attengono quasi esclusivamente a profili quantitativi: il numero di donne contagiate, in rapporto – da un lato – al numero di anni in cui si è svolta la condotta, e – dall’altro – al numero di donne non contagiate. E che tale profilo sia la ratio decidendi sostanziale lo rivela il fatto che la Cassazione riconosce solo la difficoltà pratica, ma non l’impossibilità teorica, di commettere il reato anche con le modalità in esame (il c.d. contatto umano): difficoltà che la stessa prospetta superabile nello scenario ipotetico in cui appunto vi siano, «attraverso queste modalità, contagi rapidi di un numero potenzialmente più elevato di persone» (corsivi nostri), come ad esempio nel caso di «diffusione organizzata in manifestazioni criminose di tipo concorsuale».

Ora, una prima osservazione potrebbe essere che situazioni di questo tipo sono forse immaginabili per fatti di infezione diffusa tramite generico contatto umano (i famigerati “untori”), ma sembrano piuttosto inverosimili in quelle ipotesi di contatto “qualificato”, in cui il contagio avviene tramite rapporti sessuali: il che indurrebbe già ad affermare che, almeno per fattispecie come quella in esame, la difficoltà pratica di realizzazione del reato sia così insormontabile che questa risulta sempre sostanzialmente impossibile.

Raccogliendo però l’apprezzabile invito della Cassazione a concentrare l’attenzione sull’evento, anziché sulla condotta, ci sembra che si sarebbe potuto valorizzare maggiormente l’aspetto qualitativo della nozione di epidemia e, in particolare, l’attitudine offensiva del fatto compendiata nel pericolo comune.

Se l’evento che integra la fattispecie in esame deve connotarsi anche per la proiezione verso ulteriori e indeterminati episodi infettivi, il giudizio circa la configurabilità del reato dovrebbe anche tenere conto – prima ancora delle modalità della condotta concreta di diffusione – delle caratteristiche intrinseche dell’agente patogeno impiegato, imponendo di accertare se il virus di cui si tratta abbia «proprietà di facile propagazione, estrema virulenza e incontrollabilità»[30].

La dottrina che più ha approfondito il tema ha individuato alcuni patogeni per i quali probabilmente queste condizioni difettano. Prendendo spunto da una vicenda in cui il delitto di epidemia era stato contestato in relazione alla somministrazione a un gran numero di persone di emoderivati infetti dai virus dell’epatite (B e C) e da HIV, si è osservato come – per modalità di trasmissione, per incapacità di propagazione autonoma nonché per la bassa probabilità di infezione attraverso comportamenti considerati a rischio – in tali casi il contagio «risulterebbe pur sempre di carattere “determinato” e singolare, ossia “unidirezionale” e in certam personam, con difetto di potenza espansiva ultra individuum”[31]. Lo confermerebbe, sul piano empirico, il dato (non smentito dal caso di specie) per cui, anche laddove si registrino picchi di incidenza della malattia imputabili a una medesima fonte, i contagi diretti risultano di gran lunga più numerosi di quelli indiretti[32].

È evidente allora che, secondo questa prospettiva, si potrebbe ritenere, più radicalmente di quanto affermi la Cassazione, che fatti di contagio da HIV, per quanto diffusi, non possano mai presentare quel carattere di diffusibilità necessario per integrare lo schema normativo del delitto di epidemia letto alla luce del bene giuridico di categoria.

Una conclusione del genere può appunto giustificarsi sul piano tecnico sulla base di una concezione “forte” del pericolo comune; d’altra parte, la sua sostenibilità anche in termini di giustizia sostanziale sembra dipendere dalla possibilità di riconoscere la responsabilità dell’imputato ai sensi delle fattispecie che prevedono reati contro la vita o l’incolumità individuale. Questa, tuttavia, non è un’evenienza scontata, come dimostrano i casi – molto noti quelli in materia di amianto, ma il problema si pone per tutte le vicende di esposizione diffusa a sostanze tossiche o comunque per eventi macro offensivi – in cui la contestazione di un delitto contro la pubblica incolumità rappresenta l’alternativa necessitata a fronte dell’impossibilità di provare il nesso di causalità individuale tra la condotta e i singoli episodi di morte o lesioni[33].

10. Una breve notazione finale merita la questione della configurabilità, nel caso di specie, del reato di falso materiale in atto pubblico, di cui l’imputato era chiamato a rispondere per aver inviato via telefono a una partner la foto di un certificato medico che attestava falsamente il suo stato di sieronegatività.

La condotta concreta può essere ridescritta come la formazione della (falsa) copia di un atto pubblico inesistente: fattispecie a proposito della cui rilevanza penale, come noto, si sono recentemente pronunciate le Sezioni unite, che, stando al principio di diritto formulato, vi hanno ravvisato gli estremi del delitto di cui all’art. 476 (o 477) a condizione che la copia stessa «assuma l’apparenza di un atto originale»[34].

Sulle pagine di questa Rivista abbiamo svolto alcune considerazioni critiche rispetto alla decisione, osservando come nelle motivazioni le Sezioni unite abbiano fatto riferimento a una ulteriore ipotesi di rilevanza penale di tale condotta, ricorrendo a un criterio – l’«idoneità della copia a documentare l’esistenza di un originale conforme» – di cui però non viene chiarita la potenziale portata applicativa[35].

La sentenza in esame (§ 13) richiama l’arresto delle Sezioni unite limitatamente al principio di diritto, ma sembra sostenere la sussistenza del reato sulla base di una diversa argomentazione: la fotografia non sarebbe l’atto oggetto di falsificazione, rispetto al quale interrogarsi sull’operatività del criterio di “apparenza di originalità”; essa avrebbe invece svolto il ruolo di provare in modo indiretto l’esistenza del certificato contraffatto, sul presupposto che l’imputato, «per poter[lo] fotografare […] dovette necessariamente formarlo».

Allora – se la lettura che diamo del sintetico passaggio è corretta – ci si potrebbe chiedere se non sia proprio questo uno dei casi in cui la configurabilità del reato dipende dalla “idoneità documentativa” della copia, criterio di cui la Cassazione avrebbe fatto (inconsapevolmente) applicazione.