Cass., Sez. V, ord. 12 marzo 2021 (dep. 19 marzo 2021), n. 10778, Pres. De Gregorio, Rel. Tudino

• Cass. ord. 100778/2021

1. Con l’ordinanza in allegato, la Quinta Sezione della Cassazione ha investito le Sezioni Unite del seguente quesito: «se il furto commesso in tempo di notte debba ritenersi solo per questo aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 5 cod. pen.». Nel caso di specie, nei confronti degli imputati era stata ritenuta applicabile l’aggravante della minorata difesa (art. 61, n. 5, c.p.), in relazione al reato di furto, per il solo fatto che la condotta di sottrazione si era verificata in orario notturno, senza che ulteriori circostanze (quali la presenza di dispositivi di videoripresa) fossero prese in considerazione.

2. La questione è da tempo dibattuta in giurisprudenza. Accanto ad un minoritario e risalente orientamento che ritiene che la commissione del furto in orario notturno integri di per sé gli estremi dell'aggravante della minorata difesa[1] – per il fatto che di notte viene tipicamente esercitata una ridotta vigilanza sia negli spazi pubblici che nelle dimore private e negli esercizi commerciali – vi è un nutrito filone di sentenze che – facendo leva sul principio di offensività – afferma invece che sia necessario accertare se la commissione del fatto di notte abbia concretamente ostacolato la pubblica o privata difesa[2].

In particolare, in base a quest’ultima impostazione – cui la Quinta Sezione aderisce – la mera circostanza che il fatto sia avvenuto di notte non è di per sé indicativa della restrizione o dell’annullamento dei poteri di difesa pubblica o privata, dovendosi necessariamente verificare «se siano concorse altre condizioni che consentono, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata, non essendo necessario che tale difesa si presenti impossibile ed essendo sufficiente che essa sia stata soltanto ostacolata»[3]. L’orientamento maggioritario in giurisprudenza afferma infatti che «solo un accertamento in concreto […] è idoneo ad assicurare la coerenza dell'applicazione della circostanza aggravante con il suo fondamento giustificativo, ossia con il maggior disvalore della condotta derivante dall'approfittamento delle possibilità di facilitazione dell'azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l'azione verrà a svolgersi»[4]. Tra le circostanze valorizzate dalla giurisprudenza per escludere la minorata difesa in relazione a furti (o rapine) commessi di notte vi sono, ad esempio, la presenza di persone sul luogo del delitto[5] o l’installazione di un impianto di allarme o videosorveglianza[6].

3. Diverse ragioni, a parere della Sezione rimettente, parrebbero militare a favore dell’orientamento più restrittivo. Innanzitutto, la ratio dell’aggravante è ricondotta dalla giurisprudenza prevalente al maggior disvalore – sotto il profilo dell’offensività – del fatto illecito commesso da chi si sia approfittato «delle possibilità di facilitazione dell'azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l'azione verrà a svolgersi»[7]. L’esigenza di una verifica in concreto circa la sussistenza di una condizione di minorata difesa emerge inoltre dalla Relazione al Re sul codice penale del 1930, nella quale il Guardasigilli chiariva che «il concetto [di minorata difesa] non ha che due limiti: la specie della circostanza (tempo, luogo, persona) e la potenzialità di essa ad ostacolare, diminuire la difesa pubblica o privata», precisando che «[i]l tempo di notte, ad es., costituirà aggravante, solo se la difesa sia stata o ne potesse essere ostacolata; così il furto commesso di notte, ma in luogo ove vi sia concorso di gente, ad es., in una festa da ballo, non sarà aggravato». Stessa posizione è stata assunta dalla dottrina praticamente unanime[8].

In secondo luogo, l’ordinanza rileva che un simile meccanismo presuntivo non trova applicazione con riferimento alle altre circostanze rilevanti per la configurazione della minorata difesa. Ai fini della sussistenza della condizione di minorata difesa con riferimento all’età (art. 61, n. 5, così come modificato dalla l. 15 luglio 2009, n. 94), ad esempio, la giurisprudenza di legittimità richiede che il giudice accerti in concreto se l’età della persona offesa abbia determinato una situazione di maggiore vulnerabilità della vittima, della quale l’autore del reato abbia approfittato[9]. Analogo standard è stato postulato per l’accertamento della condizione di minorata difesa della vittima del reato di tortura, elemento costitutivo del reato di cui all’art. 613-bis c.p. La giurisprudenza ha infatti stabilito che, a tal fine, è necessario verificare se le condizioni ambientali e personali della vittima abbiano facilitato la condotta dell’autore e abbiano reso effettiva la signoria o il controllo dell'agente sulla persona offesa, agevolando il depotenziamento, se non l'annullamento, delle capacità di reazione di quest'ultima[10].

Infine, l’automatico aggravamento della pena ex art. 61, n. 5, c.p. per i furti notturni sembra stridere con la rigorosa posizione assunta dalla Corte Costituzionale in relazione agli automatismi fondati su presunzioni assolute, ritenuti legittimi soltanto «se rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit»[11].

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Nonostante, all’apparenza, il quesito sottoposto all’esame delle Sezioni Unite – pur di estremo rilievo nella prassi – possa sembrare di scarso interesse sistematico, la questione coinvolge alcuni principi di massima importanza del nostro sistema penale. In particolare, come rilevato dalla Cassazione nell’ordinanza in commento, l’applicazione dell’aggravante sic et simpliciter in ragione dell’orario notturno potrebbe comportare una maggiorazione di pena anche in assenza di un surplus di disvalore, in contrasto con il principio di offensività – che la Corte Costituzionale ritiene operante anche in rapporto agli elementi circostanziali del reato[12] –, in base al quale il giudice deve verificare in concreto se le condotte oggetto di giudizio abbiano leso o messo in pericolo (e in che misura) il bene giuridico tutelato dalla fattispecie astratta[13].

Va rilevato che le Sezioni Unite si sono già dimostrate particolarmente sensibili al tema della necessaria offensività in concreto delle circostanze aggravanti: proprio con riferimento ad un’ipotesi aggravata di furto (art. 625, co. 1, n. 2, c.p. relativa all’utilizzo di un mezzo fraudolento), ad esempio, la Cassazione nel suo massimo consesso aveva stabilito che potesse darsi luogo ad un aumento della pena ex art. 625 c.p., co. 1, n. 2, c.p. soltanto in caso di «marcata, insidiosa efficienza offensiva» della condotta concreta (in particolare, in quel caso si escludeva che l’aggravante del mezzo fraudolento potesse configurarsi nell’ipotesi di «mero occultamento sulla persona o nella borsa di merce esposta in un esercizio di vendita a self service, trattandosi di banale, ordinano accorgimento che non vulnera in modo apprezzabile le difese apprestate a difesa del bene»)[14]. E ancora, in relazione al furto con destrezza (art. 625, co. 1, n. 4, c.p.), le Sezioni Unite hanno affermato che il principio di offensività impone di ritenere configurabile la citata aggravante soltanto nelle ipotesi di «comportamento dell’agente, posto in essere prima o durante l’impossessamento del bene mobile altrui, caratterizzato da particolare abilità, astuzia o avvedutezza, idoneo a sorprendere, attenuare o eludere la sorveglianza sul bene stesso»[15].

Inoltre, a quanto condivisibilmente affermato dalla Sezione Quinta della Corte di Cassazione ci permettiamo di aggiungere che è la stessa lettera dell’art. 61, n. 5, c.p. che sembra imporre la concreta verifica, caso per caso, della funzione agevolatrice svolta dall’orario notturno nella commissione del reato. L’espressione “tale da ostacolare” – introducendo una proposizione consecutiva – implica infatti una connessione causale, quantomeno nella forma dell’agevolazione, tra la circostanza di fatto e l’ostacolo alla difesa. Non a caso, in diverse occasioni la Corte Costituzionale ha utilizzato espressioni analoghe per introdurre un vaglio concreto di offensività in relazione ad alcune fattispecie di pericolo presunto presenti originariamente nel Codice Rocco[16]. Allo stesso modo, l’utilizzo del verbo al tempo passato («l’aver profittato») parrebbe avvalorare la tesi che richiede una verifica in concreto della condizione di minorata difesa[17].

Va infine sottolineato che – sebbene il quesito de quo sia stato formulato in relazione alla sola fattispecie di furto aggravato – l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite avrà ripercussioni anche sui confini applicativi della nuova scusante[18] dell’eccesso colposo nella legittima difesa ex art. 55, co. 2, c.p., che richiama – quali circostanze idonee ad escludere la “punibilità” – il trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 61, n. 5, c.p. e lo stato di grave turbamento derivante dalla situazione di pericolo in atto.