Cass. Sez., VI, sent. 10 luglio 2026 (dep. settembre 2026), n. 32649, Pres. De Amicis, rel. Tondin
1. La pronuncia in esame costituisce la prima presa di posizione da parte della Corte di cassazione in ordine al significato da attribuire alla recentissima clausola che esclude l’applicabilità dell’art. 73 comma 5 Testo unico stupefacenti[1] (da ora TU) ai casi in cui le condotte risultino «poste in essere in modo abituale e continuativo». Il tentativo è quello di trovare un adeguato confine tra questa nuova norma e l’(altresì di attuale conio) aggravante che attribuisce rilevanza alle ipotesi in cui la condotta assuma «caratteri di non occasionalità».
È, del resto, noto come il legislatore abbia di recente inciso in modo profondo sulla fattispecie dello spaccio di lieve entità[2]. Dapprima, con il c.d. “decreto Caivano” del 2023[3], è stata introdotta l’aggravante dello spaccio di lieve entità non occasionale. Il “primo” decreto sicurezza del 2026[4] ha, poi, modificato nuovamente il comma 5 inserendo, tra l’ipotesi “base” e la neo-introdotta aggravante, un ulteriore periodo con cui ha escluso, per l’appunto, l’integrazione dello spaccio di lieve entità allorquando esso si esplichi mediante condotte abituali e continuative.
Spetta, allora, all’interprete il difficile compito di districarsi tra queste novità legislative, dando concretezza all’esasperato concettualismo di cui ci appare ormai intrisa la fattispecie di lieve entità di cui al comma 5 dell’art. 73 TU.
2. La S.C. si pronuncia nell’ambito di un procedimento cautelare, dichiarando inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento del Tribunale del riesame di Caltanissetta, che, a sua volta, aveva rigettato l’impugnazione dell’ordinanza cautelare emessa dal giudice per le indagini preliminari di Gela.
L’indagato lamenta l’errata qualificazione del fatto per cui gli era stata applicata la custodia cautelare in carcere (la detenzione di 15 dosi termosaldate di cocaina e di 213 grammi di cocaina in pietra): sia il Gip sia il Tribunale del riesame avevano qualificato il fatto ai sensi dell’art. 73 comma 1 TU[5], escludendo l’applicazione del più lieve reato di cui al comma 5 tanto nella versione base quanto nella forma aggravata; soluzione contestata dal ricorrente perché fondata esclusivamente sul dato ponderale, senza che fosse stata effettuata una valutazione complessiva di tutti gli elementi rilevanti ai fini della qualificazione del fatto.
La Corte di cassazione respinge il ricorso e tenta di offrire argomenti utili a fondare una necessaria actio finium regundorum tra le diverse ipotesi cui il comma 5 dell’art. 73 TU fa oggi riferimento.
3. Ad avviso dei giudici di legittimità, va condivisa l’inapplicabilità dell’art. 73 comma 5 TU, per un duplice ordine di ragioni.
Anzitutto, è immune da censure la valutazione complessiva delle risultanze del caso concreto operata in sede di riesame. Oltre all’ingente quantitativo di sostanza e alla tipologia della stessa, è emerso come il ricorrente fosse fattivamente inserito nella filiera dello spaccio. Plurimi elementi militano in questa direzione: la circostanza che, non essendo titolare di reddito, la sostanza rinvenuta in suo possesso sarebbe stata verosimilmente acquistata con il provento di precedenti cessioni; la disponibilità di bilancini di precisione; l’esistenza di un precedente specifico; la confessione resa dallo stesso soggetto di cedere la sostanza stupefacente a un ristretto numero di clienti abituali e di avere svolto la medesima attività anche in passato.
Viene, poi, in rilievo l’argomento ai nostri fini più interessante, che la Corte utilizza ad adiuvandum, ma su cui concentra l’intera motivazione. La sentenza in commento afferma, infatti, che la configurabilità della fattispecie di lieve entità deve essere a maggior ragione esclusa se si considera che il fatto è successivo alla citata novella del febbraio 2026 a mente della quale «il fatto non si considera di lieve entità quando, per l’allestimento di mezzi o di strumenti ovvero per le modalità dell’azione, le condotte di cui al comma 1 risultano poste in essere in modo continuativo e abituale»[6]. La Suprema Corte sembra, così, fondare l’applicazione del comma 1, con conseguente esclusione della lieve entità, sulla sussumibilità del fatto sottoposto alla sua attenzione nella nozione di “abitualità” di cui alla recente novella del comma 5.
4. La motivazione prosegue, allora, con un excursus volto a delineare quello che potremmo definire il volto attuale dello spaccio di lieve entità.
Il vigente sistema si dipana – riconosce la Corte – attraverso tre diverse ipotesi, in una evidente logica di «progressione dell’apparato sanzionatorio»[7]:
La Corte non si sofferma sulla natura giuridica di quest’ultima norma – sebbene tra i primi commentatori vi sia uniformità di vedute nel ravvisare una causa di esclusione della tipicità[12] – ma si concentra, piuttosto, sull’effetto prodotto dalla stessa. Secondo la S.C., a fronte di un fatto astrattamente qualificabile come di lieve entità, alla luce dei noti criteri indicati dal primo periodo del comma 5, il legislatore ha inteso inibire all’interprete l’applicazione della fattispecie incriminatrice lieve «in presenza di elementi sintomatici della continuità e dell’abitualità dell’attività illecita»[13]. Utilizzando le parole della Corte, tali elementi hanno assunto «un peso tale da prevalere sugli altri criteri di giudizio»[14]. In altri termini, se è vero che, in linea di principio, il giudice è chiamato ad effettuare una valutazione congiunta dei criteri ex comma 5, potendo anche superare il deficit di uno di essi laddove altri criteri possano utilmente essere portati “in compensazione”[15], ciò non vale più per quella modalità dell’azione che si qualifica come abituale e continuativa, poiché la sussistenza di tali elementi risulta ostativa ex lege all’applicabilità della fattispecie di lieve entità[16].
Ne consegue, allora, che gli elementi della continuità e dell’abitualità «possono rendere recessivi» – ma trattandosi di una previsione legale, ci sembra più opportuno dire “rendono senz’altro recessivi” – «nell’ambito della valutazione unitaria del fatto, eventuali parametri che, considerati isolatamente, potrebbero orientare verso il riconoscimento della fattispecie di lieve entità»[17].
5. A fronte di un fatto astrattamente riconducibile al comma 5, diventa, allora, di centrale importanza capire quale delle tre possibili ipotesi (fatto lieve occasionale vs. fatto lieve aggravato vs. fatto non lieve, dunque ordinario, perché continuativo e abituale) sia integrata nel caso concreto.
Sul punto, la Corte indica chiaramente la via: la distinzione non può essere «ricostruita sulla base di un dato meramente quantitativo». Detto altrimenti, la reiterazione delle condotte illecite, rappresentata anzitutto, come emerge dal prosieguo della motivazione, dall’esistenza di precedenti specifici, «costituisce un indice rilevante», che va colto e, potremmo dire, riempito di contenuto solo attraverso l’ulteriore «apprezzamento complessivo del caso concreto»[18].
La Suprema Corte applica, allora, questa considerazione generale alle tre diversi ipotesi contemplate dal comma 5.
5.1. Per quanto concerne il fatto lieve occasionale, esso «si caratterizza per il suo carattere episodico ed estemporaneo»[19]. Si è, dunque, in presenza di una condotta «riconducibile a circostanze contingenti e non inserit[a] in un’attività stabilmente orientata allo spaccio»[20].
La conferma del carattere non decisivo dell’esistenza di precedenti, intesa implicitamente come paradigma di reiterazione dell’attività criminosa, si rinviene nella puntualizzazione subito successiva. La Corte chiarisce, infatti, che «la mera esistenza di un precedente specifico non appare di per sé incompatibile con il riconoscimento dell’occasionalità»[21].
Si tratta di una considerazione quanto mai opportuna, che esprime compiutamente il senso della suddetta regola generale secondo cui il significato di tali concetti non può essere fondato soltanto su un dato quantitativo-numerico[22]. Sarebbe, infatti, irragionevole escludere l’occasionalità per la sola esistenza di un precedente specifico, che costituisce un dato del tutto neutro, se non potenzialmente fuorviante, laddove «esso sia risalente nel tempo o riferibile a contesti del tutto diversi rispetto a quello oggetto di giudizio»[23].
5.2. In posizione mediana si colloca l’ipotesi aggravata, ma pur sempre lieve, del fatto non occasionale, «che presuppone una condotta non meramente episodica, pur senza raggiungere quel grado di reiterazione e stabilità che connota l’abitualità»[24].
Nuovamente, la Corte ricorre al criterio del precedente quale mezzo per decifrare un concetto così sfuggente, confermando, al contempo, la non decisività del criterio stesso. Dapprima, viene richiamato il principio affermato dalla prima pronuncia di legittimità[25] che si è occupata del fatto di lieve entità aggravato, che aveva fondato il significato di “fatto non occasionale” sull’esistenza di un precedente specifico. Nel periodo successivo, tuttavia, la Corte, in linea con la suddetta premessa generale, puntualizza che l’esistenza di un precedente «costituisce soltanto uno degli indici rilevanti e non esaurisce il giudizio richiesto dalla norma»[26], con ciò confermando quanto sostenuto da una più recente pronuncia di legittimità[27] che, pronunciandosi sulla fattispecie in esame, ha, in buona sostanza, sconfessato la suddetta anteriore sentenza e ha chiarito che non la non occasionalità può essere ricavata da dati oggettivi indicativi della continuità dell’attività di spaccio, anche a prescindere da un precedente specifico.
Tutto confermato, dunque: anche per il concetto di “non occasionalità” il dato quantitativo, rappresentato dal precedente specifico, costituisce un indizio, questa volta “in positivo”, per fondare cioè la contestazione dell’aggravante; un indice, comunque, non decisivo, essendo sempre necessaria un’attenta valutazione del caso concreto.
5.3. Arriviamo, così, all’ultimo concetto rilevante, quello da cui ha tratto origine l’excursus offerto dalla Suprema Corte, su cui però la sentenza appare sin troppo sintetica.
Si afferma che l’abitualità «postula un grado di reiterazione più intenso», attribuendovi così un significato pregnante: la causa di esclusione della tipicità sarebbe integrata, infatti, in presenza di «una serialità delle condotte tale da evidenziare una stabile propensione all’attività criminosa».
Segue, quindi, il riferimento (nuovamente) al precedente, che, come ormai evidente, assurge, nell’economia della motivazione, a strumento di orientamento nella decifrazione di tali concetti. La Corte richiama[28], a tal proposito, l’insegnamento offerto dalla giurisprudenza di legittimità[29] in materia di causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p., secondo cui l’esistenza di almeno due precedenti illeciti costituisce il presupposto necessario per configurare il comportamento abituale.
6. Anche in relazione all’abitualità, tuttavia, il criterio del precedente costituisce, sì, un «valore di riferimento», ma non decisivo, come dimostra per tabulas la soluzione cui addiviene la Corte nel caso concreto, ad esito della trattazione di cui si è appena dato conto. Essa, infatti, esclude l’applicabilità dell’art. 73 comma 5 TU, in presenza di un solo precedente specifico, ritenendo comunque abituale la condotta sulla base degli ulteriori elementi del caso concreto, quali «l’assenza di reddito, che porta a ritenere che il considerevole quantitativo di stupefacente rinvenuto sia stato verosimilmente acquistato col provento di precedenti cessioni», nonché «l’ammissione di aver ceduto e di cedere stupefacente a un limitato numero di clienti abituali».
Insomma, anche in relazione all’abitualità, il giudice è chiamato a effettuare una valutazione del caso concreto, dalla quale soltanto è possibile desumere che il soggetto sia «fattivamente inserito nella filiera dello spaccio, in modo non episodico e non occasionale»; espressione quest’ultima, invero, ambigua, dal momento che potrebbe indurre a pensare che la Corte abbia, in definitiva, qualificato il fatto come spaccio di lieve entità aggravato, appunto non occasionale, quando, in realtà, con il rigetto del ricorso, è stata confermata la qualificazione del fatto ai sensi della più grave fattispecie di cui al comma 1, applicando la clausola di esclusione del comma 5 in presenza di un fatto ritenuto abituale.
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7. La pronuncia si segnala - come abbiamo avvertito - perché costituisce una delle prime prese di posizione in ordine al significato da attribuire ai parametri normativi da cui il legislatore fa dipendere il carattere abituale, e a contrariis quello non occasionale, delle condotte incriminate dall’art. 73 comma 5 TU, fattispecie centrale sul piano prasseologico e, più di recente, dogmatico[30], nonché oggetto di una vera e propria ossessione da parte del legislatore[31].
Compito indubbiamente arduo, per almeno due ragioni.
In primo luogo, l’interprete è chiamato a confrontarsi con un atteggiamento quasi schizofrenico del legislatore verso il c.d. “piccolo spaccio organizzato”[32], fenomenologia prioritariamente interessata da queste recenti riforme. Nel 2023 è stata introdotta l’aggravante dello spaccio di lieve entità “non occasionale”, essendo così ammessa ex professo la compatibilità tra fatto lieve e spaccio minimamente organizzato e non episodico, con l’effetto (evidentemente preterintenzionale[33]) di ampliamento dell’ambito di operatività del comma 5. A distanza di circa tre anni, con l’introduzione della clausola di esclusione della tipicità del “fatto abituale”, si è raggiunto, all’opposto, l’obiettivo (questa volta perfettamente consapevole) di depotenziare l’operatività della fattispecie di lieve entità, peraltro in netta controtendenza con il diritto vivente anche al di fuori del mondo degli stupefacenti, dove, come noto, la Corte costituzionale – nell’inerzia del legislatore – ha introdotto fattispecie di questo tenore, in modo da predisporre una “valvola di sicurezza” dinnanzi a cornici sanzionatorie manifestamente sproporzionate[34].
In secondo luogo, le recenti manipolazioni del comma 5 ci sembrano connotate da un esasperato concettualismo, acuito dal ricorso a nozioni espresse mediante lemmi caratterizzati da un’evidente prossimità semantica[35]. Questa tecnica normativa non può certo essere salutata con favore: nel momento in cui il legislatore fa ricorso a clausole generali[36] prive di significato univoco, senza premurarsi di offrire dei chiari indici di applicazioni delle stesse, diventa inevitabile la supplenza dell’interprete, con tutte le conseguenze che ne derivano in punto di riserva di legge e di prevedibilità della complessiva risposta sanzionatoria.
8. È nell’ambito di simile intricato contesto che si colloca la pronuncia in commento.
Ad essa va riconosciuto il merito di aver chiarito, in linea di principio, il rapporto “scalare” tra la nozione di fatto non occasionale (elemento specializzante della circostanza aggravante speciale dello spaccio di lieve entità) e quella di fatto abituale (elemento escludente la lieve entità).
Schematizzando il ragionamento della Corte, si possono ricavare i seguenti (condivisibili) postulati:
La Corte tenta in tal modo di districarsi tra concetti affini, assegnando alla nozione di abitualità un significato senz’altro pregnante[37], così da impedire, almeno in linea di principio, la sottrazione tout court del “piccolo spaccio organizzato” dall’orbita della fattispecie di cui al comma 5. Posto che tanto la condotta non occasionale quanto la condotta abituale presuppongono una reiterazione del fatto illecito, per arrivare ad affermare l’esclusione del comma 5, e quindi ritenere abituale la condotta, non basterà argomentare sul carattere non episodico del fatto, ma sarà necessario ravvisare nel caso concreto indici tali da desumere, addirittura, una condotta seriale e una propensione stabile all’attività criminosa.
Resta, dunque, la possibilità di qualificare il piccolo spaccio non occasionale e minimamente organizzato come fatto di lieve entità, ponendosi, semmai, il nodo gordiano[38] di distinguere l’ipotesi della non occasionalità e quella della abitualità. Distinzione che – ci sembra opportuno precisarlo – rileva, evidentemente, sempre (e soltanto) con riferimento a fatti astrattamente qualificabili come di “piccolo spaccio”. Va da sé, infatti, che il problema interpretativo si pone in tanto in quanto il fatto sottoposto all’attenzione dell’interprete possa astrattamente essere ricondotto al comma 5. Se il fatto, per le caratteristiche del caso concreto, esula senz’altro dal comma 5, a nulla varrà domandarsi se esso sia episodico, non occasionale o abituale. Le suddette riforme legislative hanno, infatti, inciso sul comma 5, da ultimo riducendone l’operatività attraverso una causa di esclusione del tipo. La clausola che esclude il comma 5 in caso di fatto abituale, dunque, non può essere letta a contrario come una disposizione che introduce nell’ambito del comma 1 il requisito implicito dell’abitualità della condotta.
9. La pronuncia, in definitiva, nell’interpretare tali concetti sembra respingere una soluzione formale, puramente computazionale, cioè di semplice calcolo dei precedenti specifici collezionati dal soggetto agente nella sua storia criminale, invitando l’interprete a effettuare una “realistica” valutazione delle circostanze del caso concreto, in una prospettiva, all’opposto, “qualitativa”[39], in cui il precedente costituisce soltanto uno degli indici rilevanti, non esaurendo il giudizio richiesto dalla norma.
L’obiezione a cui – a nostro avviso – si espone la sentenza è, tuttavia, quella di non avere chiarito ancora in modo adeguato gli ulteriori indici in presenza dei quali dovrebbe ravvisarsi la serialità e la stabile propensione all’attività criminosa necessari per ritenere abituale la condotta, nonché, per converso, gli elementi fattuali su cui fondare il giudizio di non occasionalità.
È pur vero che, sul punto, la disposizione non brilla certo per eloquenza. La descrizione dell’aggravante di cui all’ultimo periodo del comma 5 si esaurisce, infatti, nel lapidario riferimento alla «condotta che assume caratteri di non occasionalità». Rispetto alla clausola di esclusione della tipicità di cui al secondo periodo, il legislatore si è mostrato, invece, meno parsimonioso, avendo chiarito la continuità e l’abitualità sono concetti da apprezzare alla luce dell’«allestimento di mezzi o di strumenti ovvero per le modalità dell’azione», ma si tratta, comunque, di criteri dalla evidente ambiguità e genericità.
L’elaborazione di un catalogo di indici[40] costituisce profilo di cui gli interpreti dovranno necessariamente farsi carico, ma che appare, sin d’ora, problematico. I medesimi indicatori astrattamente ipotizzabili (strumenti a disposizione, accorgimenti organizzativi, modalità di conservazione della sostanza, disponibilità di denaro contante, sussistenza di precedenti specifici) sembrano, infatti, idonei a riempire di contenuto tanto la nozione di “non occasionalità” quanto quella di “abitualità”. Scontato, dunque, un futuribile scenario in cui il medesimo indice finisca per condurre a soluzioni completamente divergenti, a seconda della diversa sensibilità dell’interprete.
10. All’opposto, è ricorrente nella motivazione della Corte il riferimento al precedente, che sembra assurgere a indice di orientamento per la concretizzazione della triade di concetti con cui il nuovo comma 5 impone all’interprete di confrontarsi.
Si tratta di uno strumento argomentativo già presente nelle sentenze che hanno tentato di decifrare la nozione di non occasionalità e che la pronuncia in esame estende anche in relazione al tema dell’abitualità, pur senza attribuirvi – lo si è poc’anzi ribadito – valenza dirimente.
La frequenza con cui, tuttavia, l’argomento del precedente specifico ricorre nell’economia della sentenza suggerisce di svolgere alcune riflessioni sul punto.
Anzitutto, sorge spontaneo domandarsi se al criterio del precedente specifico possa riconoscersi una qualche cittadinanza nella decifrazione degli ormai noti concetti che popolano il comma 5.
Pochi dubbi rispetto alla nozione di “non occasionalità”, rispetto a cui – nel silenzio del legislatore –il ricorso a tale parametro appare del tutto ammissibile. In questa direzione si è, del resto, da subito mossa la giurisprudenza che, dapprima, ha addirittura sposato una lettura formalistica dell’aggravante in parola, affermando la sostanziale coincidenza tra non occasionalità ed esistenza nel casellario di almeno un precedente specifico[41]; soluzione questa in seguito ripudiata da successive pronunce che vedono nell’esistenza di un precedente specifico un mero indice che non esaurisce il giudizio richiesto dalla norma[42].
Maggiori perplessità sono state, invece, sollevate in dottrina in relazione alla nozione di “abitualità”. Si è affermato, infatti, che, nella misura in cui il legislatore ancora l’accertamento dell’abitualità a elementi quali l’allestimento di mezzi o di strumenti ovvero le modalità dell’azione, è preclusa al giudice ogni valutazione sul “vissuto criminale” del soggetto agente[43]. L’asserzione è, senz’altro, coerente con la prevalente interpretazione dei criteri generali di identificazione del fatto di lieve entità, di cui al primo periodo del comma 5, secondo cui, a fronte della distinzione testuale tra le «modalità» dell’azione e le altre «circostanze» dell’azione, i profili soggettivi (e, dunque, i precedenti specifici) sono ricondotti, in modo peraltro non del tutto pacifico[44], soltanto alla seconda locuzione.
L’espulsione dei precedenti specifici dal novero dei criteri su cui fondare l’accertamento dell’abitualità della condotta, tuttavia, non ci persuade e, anzi, ci sembra poco coerente con l’invocata necessità di interpretare il concetto di fatto abituale come implicante una reiterazione significativa dell’attività illecita. L’espressione «modalità dell’azione» – che il legislatore offre quale indice su cui valutare, assieme all’«allestimento di mezzi o strumenti», l’abitualità e continuatività del fatto – può, del resto, essere riferita al modus operandi dell’imputato nella sua attività illecita, che presuppone, appunto, una reiterazione dell’agire illecito; reiterazione che ben può essere colta anche alla luce dei precedenti specifici del reo.
In altri termini, se è vero che l’abitualità presuppone una reiterazione della condotta illecita, non si vede perché tale reiterazione non possa essere fondata anche sui precedenti specifici del soggetto agente, almeno laddove emerga un nesso obiettivo tra i fatti oggetto dei precedenti specifici e quelli oggetto del giudizio[45], così da mettere in luce quella stabile propensione all’attività criminale che la sentenza in esame identifica come il cuore della nozione di abitualità.
Se, dunque, va condivisa l’ammissibilità del ricorso al criterio del precedente per illuminare la reiterazione della condotta illecita, è nondimeno opportuno precisare che esso ha un valore meramente indiziante.
La non decisività di tale criterio risulta confermata dalla motivazione della sentenza in esame. Da un lato, si afferma che l’esistenza di un precedente specifico non è ostativo a riconoscere l’occasionalità del fatto, e dunque ad applicare il quinto comma “base”. Emerge, dall’altro lato, che l’assenza di un precedente specifico non impedisce, di per sé, di qualificare un certo fatto come non occasionale, laddove ricorrano elementi tali da fare ritenere che la condotta si inserisca nell’ambito di un’attività di spaccio non episodica. Infine, l’assenza di almeno due precedenti specifici non è neppure decisiva per escludere il carattere abituale della condotta, come dimostra per tabulas il caso di specie.
La Suprema Corte, infatti, dapprima richiama la giurisprudenza formatasi a proposito dell’art. 131-bis c.p., la quale individua «nell’esistenza di almeno due precedenti illeciti il presupposto necessario per configurare il comportamento abituale»[46], così attribuendo al “doppio precedente specifico” «valore di riferimento»[47] per accertamento dell’abitualità capace di escludere la ricorrenza dello spaccio di lieve entità. All’atto pratico, tuttavia, come già si è messo in evidenza supra § 6., la pronuncia conclude per l’integrazione del comma 1, affermando implicitamente l’abitualità del fatto, nonostante sul soggetto agente gravasse un solo precedente specifico.
Appare, altresì, chiaro che la non decisività del criterio del precedente specifico può avere effetti bipartisan.
In malam partem, è stata ravvisata la non occasionalità della condotta anche in assenza di precedenti specifici, laddove le circostanze del caso concreto abbiano deposto nel senso del carattere non meramente episodico della condotta illecita (la sentenza in esame richiama il caso del rinvenimento del «libro-mastro, recante annotazioni di quantitativi di sostanza stupefacenti e somme di denaro, elemento sintomatico dell’inserimento del fatto in un’attività non occasionale»[48]); allo stesso modo, la Suprema Corte, nel caso sottoposto alla sua attenzione, ravvisa l’abitualità utile a escludere il comma 5 nonostante il ricorrente non fosse gravato da due precedenti specifici, ma soltanto da uno.
Per converso, in bonam partem la sentenza ribadisce che un precedente isolato e risalente nel tempo può non impedire all’interprete di qualificare la condotta illecita come occasionale; così come riteniamo che la presenza di due precedenti specifici non deponga nel senso di affermare l’abitualità della condotta, potendo ben il fatto essere ricondotto nell’alveo del comma 5 laddove si tratti di precedenti risalenti e manchi un nesso obiettivo tra l’attività di spaccio oggetto del giudizio pendente e l’attività illecita censurata dalle due precedenti condanne.
Resta aperto, in conclusione, il problema del significato da attribuire alla nozione di “precedente specifico”. La sentenza non offre alcun aiuto sul punto e ciascuna delle pronunce richiamate in motivazione aderisce a una nozione di precedente diversa.
Da un lato, vi sono infatti le due sentenze[49], cui la pronuncia in esame fa ampio riferimento, che, prendendo posizione in ordine al significato da attribuire al concetto di “fatto occasionale”, sembrano riconoscere alla nozione di “precedente specifico” un significato formale, nel senso di un accertamento contenuto in una sentenza passata in giudicato, pur giungendo in concreto alla diversa soluzione cui si è dato conto.
Dall’altro lato, sul fronte del concetto di abitualità, vi è il riferimento alle c.d. SS.UU. Tushaj[50], che hanno offerto una nozione decisamente più elastica di precedente, capace di ricomprendere anche l’accertamento incidentale di una anteriore attività illecita. Nozione elastica che, tuttavia, come la giurisprudenza successiva ha chiarito[51], postula una ricognizione rigorosa, che non può esaurirsi nella presa d’atto delle dichiarazioni dell’imputato in ordine al pregresso compimento dello stesso illecito, circostanza che, però, la sentenza in esame valorizza per affermare l’abitualità e surrogare così l’esistenza di un solo precedente (formale) specifico.
Insomma, per quanto il criterio del precedente specifico, come ampiamente detto, sia superabile e non risulti comunque decisivo, sarebbe quanto meno opportuno un chiarimento in ordine al significato da attribuire a quello che resta un valido parametro di riferimento per orientarsi nell’intricato comma 5 dell’art. 73 TU.
[1] Sull’art. 73 comma 5 TU si veda E. Penco, Il fatto di lieve entità di cui all’art. 73 comma 5, D.P.R. N. 309/1990, in G. Spangher-L. Della Ragione (a cura di), Diritto e procedura penale degli stupefacenti, Milano, 2025, 235 ss.; M. Toriello, Produzione e traffico di sostanze stupefacenti2, Milano, 2021, 315 ss.; G. Piffer, Sub art. 73, in Codice penale commentato, diretto da E. Dolcini-G.L. Gatta, IV, Milano, 2025, 2042 ss.; O. Di Giovine, Stupefacenti: meglio “di tutta l’erba un fascio” oppure “un fascio per ogni erba”?, in www.lalegislazionepenale.eu, 27 febbraio 2020, passim.
[2] Per una efficace panoramica E. Penco, L’art. 73 quinto comma t.u. stup. dopo il Decreto Sicurezza 2026: dentro il rompicapo delle condotte “non occasionali”, “continuative” e “abituali”, in questa Rivista, 25 maggio 2026; sul punto si vedano anche F. Di Bonito, Il fatto di lieve entità in materia di stupefacenti dopo il “decreto sicurezza” del 2026: la nuova clausola di esclusione tra dubbi di legittimità costituzionale e problemi applicativi, in Dir. pen. proc., 2026, 994 ss.; e G. Amato, Droga: sul “fatto di lieve entità” intervento di maggior rigore, in Guida al dir., 16 maggio 2026, n. 18, 54 ss.; nonché la Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, Relazione su novità normativa. Disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica, di attività di indagine dell’autorità giudiziaria in presenza di cause di giustificazione, di funzionalità delle forze di polizia e del Ministero dell'interno, nonché di immigrazione e protezione internazionale (d.l. 24 febbraio 2026, n. 23, convertito, con modificazioni, nella legge 24 aprile 2026, n. 54), 13 maggio 2026, in questa Rivista, 19 maggio 2026.
[3] L. 13 novembre 2023, n. 159, di conversione dell’art. 4, comma 3, d.l. 15 settembre 2023, n. 123, su cui, in generale, G. Panebianco, Sicurezza, criminalità minorile e urgenza a fronte del c.d. decreto “Caivano”, in Dir. pen. proc., 2023, 1554 ss.
[4] D.l. 24 febbraio 2026, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 aprile 2026, n. 54, su cui, in generale, P. Bernardoni, Decreto sicurezza (d.l. 24 febbraio 2026, n. 23): una breve analisi dei profili penali e processuali, in questa Rivista, 3 marzo 2026.
[5] Nel Ritenuto in fatto della sentenza in esame compare il riferimento all’art. 73 comma 2 TU: riteniamo si tratti di un errore materiale, per cui nel testo del presente lavoro faremo riferimento all’art. 73 comma 1 TU.
[6] La sentenza in esame.
[7] La sentenza in commento che trae l’espressione dalla citata Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, 2026, cit., 58.
[8] È sufficiente sul punto il rinvio alla Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, Gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità in relazione al fatto di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309, 25 gennaio 2023, in questa Rivista, 27 aprile 2023.
[9] Sulla natura circostanziale Cass., Sez. III, 13 febbraio 2025, n. 5842, in Foro it., 2025, 6, 277 ss., con nota di E. Penco, L’elemento specializzante della “non occasionalità” della condotta, tra precedente specifico e recidiva: la Cassazione sulla nuova ipotesi aggravata di fatto lieve in materia di stupefacenti; Cass., Sez. III, 11 aprile 2025, n. 14220, in DeJure; Cass., Sez. VI, 5 gennaio 2026, n. 149, in DeJure e Cass., Sez. III, 12 febbraio 2026, n. 5768, in DeJure.
[10] Su questa modifica si veda, ampiamente, E. Penco, Le novità in materia di stupefacenti e fatto di lieve entità introdotte dalla L. n. 159 del 2023: ricadute processuali e criticità di sistema, in www.lalegislazionepenale.eu, 26 gennaio 2024, 6 ss.
[11] L’espressione è di E. Penco, L’art. 73 quinto comma t.u. stup. dopo il Decreto Sicurezza 2026, cit. Tale «gerarchia disvaloriale» (F. Di Bonito, op. cit., 997) si complica ulteriormente se alla base poniamo pure il “fatto di lieve entità particolarmente tenue” ex art. 73 comma 5 e art. 131 bis), nonché il “fatto non tipico” perché ha avuto ad oggetto una sostanza inerte o il “fatto concretamente inoffensivo” perché ha avuto ad oggetto una sostanza il cui minimo principio attivo non era in grado di produrre alcuna alterazione dell’assetto neuropsichico dell’assuntore, come notato anche dalla citata Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione (57).
[12] Affermano la natura di causa di esclusione del tipo E. Penco, L’art. 73 quinto comma t.u. stup. dopo il Decreto Sicurezza 2026, cit. e F. Di Bonito, op. cit., 996 (il quale parla di soluzione volta a «prevedere l’espulsione tout court di una classe di condotte dal tipo privilegiato»).
[13] La sentenza in esame.
[14] La sentenza in esame.
[15] Sul tema, nitidamente, Cass., Sez. Un., 9 novembre 2018, n. 51063, in Giur. it., 2019, 663 ss., con nota di E. Penco, Stupefacenti e fatto di lieve entità: la rilevanza dell'elemento quali-quantitativo nella pronuncia delle Sezioni Unite, secondo la quale pronuncia «essendo necessario procedere a una valutazione complessiva e comparativa degli indici di lieve entità elencati dalla norma, va peraltro riconosciuta la possibilità che tra gli stessi si instaurino rapporti di compensazione e neutralizzazione in grado di consentire un giudizio unitario sulla concreta offensività del fatto anche quando le circostanze che lo caratterizzano risultano prima facie contraddittorie». Per un’efficace analisi della giurisprudenza sul punto si veda la Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, 2023, cit. 84 ss., spec. 87.
[16] Chiaramente G. Amato, op. cit., il quale afferma che con quest’ultima modifica «si incide fortemente sull’ambito valutativo del giudice, nel senso che, pur dovendosi confermare la necessità della valutazione congiunta dei diversi parametri, la ricorrenza di elementi dimostrativi della continuatività e abitualità della condotta finisce con il neutralizzare - nel gioco di compensazione complessiva - le eventuale presenza di altri parametri astrattamente conducenti a ritenere il fatto di lieve entità».
[17] Ancora la sentenza in esame.
[18] La sentenza in commento.
[19] La sentenza in esame, che riprende la Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, 2026, 63, secondo cui «il fatto lieve occasionale non è programmato, è estemporaneo, poiché origina, per l’appunto, da un’occasione, dalle particolari circostanze del caso concreto».
[20] La sentenza in esame.
[21] La sentenza in esame.
[22] O «cronologico-quantitativo» o «formalistico-retrospettiva», come espresso da E. Penco, L’elemento specializzante della “non occasionalità” della condotta, cit., 283.
[23] La sentenza in esame. Si tratta di considerazione già espressa nella Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, 2026, cit., 63, secondo cui «Non pare, dunque, opportuno affidarsi esclusivamente a criteri di carattere numerico, poiché non sembrerebbe potersi escludere l’occasionalità di una condotta di spaccio perpetrata da un soggetto che annoveri già un precedente specifico, quando, ad esempio, vengano in rilievo una condotta esauritasi nella cessione di una singola dose ‘da strada’ ad un singolo acquirente, ed un precedente molto risalente nel tempo e perpetrato in diverso contesto spazio temporale».
[24] La sentenza in esame.
[25] Cass., Sez. III, 13 febbraio 2025, n. 5842, cit.
[26] La sentenza in commento.
[27] Cass., Sez. VI, 5 gennaio 2026, n. 149, cit.
[28] L’indicazione in questo senso era già stata fornita dalla Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, 2026, cit., 61.
[29] Il riferimento esplicito è alle c.d. “Sezioni Unite Tushaj”: Cass., Sez. Un., 6 aprile 2016, n. 13681, in Giur. it., 2016, 1729, con nota di R. Bartoli, La particolare tenuità del fatto è compatibile con i reati di pericolo presunto.
[30] Il riferimento corre alle Sezioni Unite sul concorso di persone in titoli di reato diversi: Cass., Sez. Un., 11 luglio 2024, n. 27727, in Foro it., 2024, 2, 687, con nota di E. Penco, Unità e pluralità nel concorso (apparente) di persone: le sezioni unite sulla partecipazione a titolo differenziato nel reato di cessione di stupefacenti, su cui, per una sintesi critica, D. Brunelli, Diritto penale delle fattispecie criminose. Strumenti e percorsi per uno studio avanzato4, Torino, 2025, 265 ss.
[31] Analogamente anche la citata Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, 2026, cit., 56, ove si parla di intervento «che va ad innestarsi su una delle più travagliate disposizioni del nostro ordinamento».
[32] Per riprendere la felice espressione di F. Palazzo, Il piccolo spaccio di stupefacenti può essere organizzato, in Giur. it., 2014, 169.
[33] Si tratta di un evidente effetto contrario all’intenzione perseguita dal legislatore, che si muoveva nella logica di reprimere più severamente lo spaccio “di strada” minimante organizzato. Tuttavia, la novella finisce per ammettere ex lege che lo spaccio di lieve entità, in quanto anche “non occasionale”, possa essere minimamente organizzato e non episodico, così recependo – e modulando dal punto di vista sanzionatorio – quella soluzione ampliativa dello spazio di operatività del comma 5 cui era già giunta la giurisprudenza. Sul punto, nitidamente, E. Penco, Le novità in materia di stupefacenti e fatto di lieve entità introdotte dalla L. n. 159 del 2023, cit., 6 ss.
[34] Sul punto, a fronte di una casistica notevole e di una conseguente bibliografia ampia, si rinvia, nella manualistica più recente, a G. Marinucci-E. Dolcini-G.L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale14, Milano, 2026, 13 ss.; M. Pelissero, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2026, 177-188; imprescindibile, poi, il riferimento al lavoro (anche preconizzatore) di F. Viganò, La proporzionalità della pena. Profili di diritto penale e costituzionale, Torino, 2021, passim.
[35] Prossimità semantica già notata da E. Penco, L’art. 73 quinto comma t.u. stup. dopo il Decreto Sicurezza 2026, cit. e F. Di Bonito, op. cit., 997, secondo il quale «Il problema applicativo di maggiore momento nasce dalla convivenza, nel medesimo comma, di qualificazioni semantiche contigue, cui conseguono discipline radicalmente diverse».
[36] Sul ricorso alle clausole generali come «cause endogene della crisi del nullum crimen» v. D. Castronuovo, Clausole generali e prevedibilità delle norme penali, in Questione giustizia, 3, 2018, 46, il quale condivisibilmente evidenzia (47) che «Va registrata, da un lato, la tendenziale perdita di ‘selettività’ – quale contrassegno funzionale del Tatbestand – che la presenza di clausole generali è in grado di provocare sulla fattispecie penale; nonché, dall’altro lato, gli effetti negativi di tali formule vaghe sulla decifrabilità/calcolabilità/prevedibilità ex ante e quindi sullo stesso principio di colpevolezza»; amplius, sul tema, Id., Clausole generali e diritto penale, in Dir. pen. cont., 2012 e ivi l’ampia bibliografia citata, nonché Id., La mappa dell’impero. Clausole generali e decifrabilità della norma penale, in Diritto & Questioni pubbliche, 2018, 11–83.
[37] Su questa necessità si erano già espressi all’unisono tutti i primi commentatori in dottrina: E. Penco, L’art. 73 quinto comma t.u. stup. dopo il Decreto Sicurezza 2026, cit. e F. Di Bonito, op. cit., 998.
[38] Icasticamente E. Penco, L’art. 73 quinto comma t.u. stup. dopo il Decreto Sicurezza 2026, cit.
[39] Per la contrapposizione tra la lettura “formale” e la lettura “qualitativa” della nozione di abitualità v. E. Penco, Il fatto di lieve entità di cui all’art. 73 comma 5, D.P.R. N. 309/1990, cit.
[40] Il tema del ricorso a indicatori per favorire l’accertamento di elementi del fatto tipico è tanto attuale quanto complesso, costituendo uno dei terreni di massima intersezione tra diritto penale sostanziale e processuale. Di recente, sul tema si veda F. Vitarelli, Il disvalore penale fra testo e contesto. Prolegomeni per una formalizzazione degli ‘indici di tipicità’, Torino, 2025, passim, nonché, con specifico riguardo all’accertamento del nesso di causalità psichica, G. Ponteprino, Il concorso morale nel reato. Il problematico riscontro della causalità psichica, Torino, 2024, 438 ss., spec. 442 ss.
[41] Cass., Sez. III, 13 febbraio 2025, n. 5842, cit.
[42] Si veda, in particolare, Cass., Sez. VI, 5 gennaio 2026, n. 149, cit.
[43] G. Amato, op. cit., il quale sostiene che i precedenti non possono assumere alcuna rilevanza nel giudizio di abitualità, in quanto la causa di esclusione della tipicità è fondata su aspetti eminentemente oggettivi (allestimento di mezzi e strumenti e modalità dell’azione).
[44] Si veda Cass., Sez. III, 6 febbraio 2020, n. 13120, in DeJure, secondo cui «non hanno alcun valore preclusivo i precedenti penali specifici del soggetto attivo, risultando gli stessi estranei agli indici sintomatici previsti dalla disposizione, da valutare complessivamente». Tuttavia, evidenzia E. Penco, Il fatto di lieve entità di cui all’art. 73 comma 5, D.P.R. N. 309/1990, cit., 273 che «nella prassi si tende ad attribuire valenza positiva alla condizione di incensuratezza del soggetto e a considerare invece negativamente la presenza di precedenti specifici per altri reati in materia di stupefacenti».
[45] In questo senso la Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, 2026, cit., 66.
[46] La sentenza in commento.
[47] Sempre la sentenza in commento.
[48] La sentenza in esame che richiama testualmente Cass., Sez. VI, 5 gennaio 2026, n. 149, cit.
[49] Cass., Sez. III, 13 febbraio 2025, n. 5842, cit. e Cass., Sez. VI, 5 gennaio 2026, n. 149, cit.
[50] Cass., Sez. Un., 6 aprile 2016, n. 13681, cit.
[51] Di recente, si veda Cass., Sez. VI, 29 maggio 2025, n. 20123, in DeJure