ISSN 2704-8098
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Cass. Sez. I, 15 luglio 2024 (dep. 10 settembre 2024), n. 34178, Pres. Santalucia, rel. Centofanti
1. Il 23 febbraio 2024 gli imputati si recavano presso una concessionaria di autoveicoli, con l'intenzione di aggredirne il titolare nell’ambito di “un regolamento di conti”. Giunti sul luogo, uno dei compartecipi spianava l’arma da fuoco contro la ‘vittima’ designata con la volontà di sparare: tuttavia, con una reazione repentina, quest’ultima riusciva a piegare il braccio del soggetto agente, mentre quest’ultimo si accingeva a premere il grilletto per esplodere il colpo d’arma da fuoco, il quale attingeva, anziché la vittima designata, lo stesso aggressore, con esito letale.
Con ordinanza del 27.02.2024, il Giudice per le Indagini Preliminari disponeva la custodia cautelare in carcere nei confronti dei compartecipi nel delitto, a titolo di concorso nell’omicidio (artt. 110 - 575 cod. pen.) aberrante (ex art. 82 cod. pen.) dell’esecutore materiale.
Gli imputati presentavano domanda di riesame. Il Tribunale annullava parzialmente la ordinanza genetica, censurando la sussunzione del fatto nell’omicidio aberrante (in concorso) dell’esecutore materiale. Il Giudice del riesame distingueva nella vicenda due fatti (rectius, una condotta e un fatto) astrattamente suscettibili di assumere rilevanza penale, statuendola in un caso ed escludendola nell’altro: statuiva la rilevanza penale, a titolo di tentato omicidio, della condotta dei compartecipi univocamente idonea a causare la morte della vittima designata; escludeva la rilevanza penale, a titolo di omicidio consumato, della uccisione dell’esecutore materiale da parte della vittima designata, ravvisando la sussistenza della legittima difesa.
Secondo il Giudice del gravame cautelare – nella ricostruzione dello svolgimento processuale del Supremo Collegio – tra la condotta dell’esecutore materiale (rilevante a titolo di tentato omicidio secondo gli artt. 56 - 575 cod. pen.) e l’accadimento letale, si era innestato un fattore causale – la reazione della ‘vittima’ designata – interruttivo, tanto ai sensi dell’art. 41 cod. pen. quanto ai sensi dell’art. 45 cod. pen., del rapporto tra la condotta rilevante a titolo di omicidio tentato e l’accadimento lesivo.
«L'uccisione di (…) era stata infine determinata dall’azione cosciente e volontaria della vittima designata, la quale, spostando il braccio dell'aggressore, aveva altresì deviato la direzione dell'arma verso lo stesso esecutore materiale. Nella produzione dell’evento si era così inserito un fattore imprevedibile, che aveva segnato l'interruzione del nesso causale»[1].
Avverso il provvedimento del Tribunale del riesame presentava ricorso per cassazione, oltre alla Difesa, il Pubblico Ministero. Il gravame si fondava su un unico motivo di doglianza, veicolante la inosservanza ed erronea applicazione, ai sensi dell’art. 606, comma primo, lett. b), cod. proc. pen., dell’art. 82 cod. pen., dipendente dalla riqualificazione del fatto di cui al primo capo di imputazione, da omicidio (in concorso) per aberratio ictus (artt. 116, 82 - 575 cod. pen.) dell’esecutore materiale, nell’omicidio tentato (artt. 116, 56 - 575 cod. pen.).
Il Supremo Collegio accoglieva il motivo di impugnazione, annullando, per l’effetto, il provvedimento del Giudice del riesame, esibendo il seguente percorso logico-giuridico:
«Nell’ottica del reato concorsuale, l’aberratio ictus è configurabile anche se la vittima attinta sia uno dei correi, ancorché autore o co-autore materiale della condotta. L’azione collettiva, sostenuta da valido elemento psicologico, diretto alla commissione del reato, ha raggiunto lo scopo, ma la esecuzione aberrante ne ha fatto ricadere le conseguenze su un compartecipe. Tale esito, per il principio dell'indifferenza del soggetto passivo nella prospettiva di cui all'art. 82 cod. pen., non produce (di per sé) un effetto liberatorio sulla posizione dei sodali (…) L’ordinanza impugnata, nella parte relativa al reato di cui al capo 1), non è conforme ai principi. Essa ha attribuito alla reazione della vittima, essa stessa ampiamente prevedibile nel contesto dato, il carattere di serie causale autonoma, escludente la fattispecie del reato aberrante. Tale conclusione appare insostenibile in base alle considerazioni già spese. La decisione di riesame ha dunque erroneamente eliso dalla genesi dell'evento morte l'efficienza concausale della condotta di sparo posta in essere dalla stessa persona uccisa, pur essendo stata la paternità dello sparo debitamente accertata. (…) La decisione di riesame ha, di conseguenza, erroneamente eliso dal quadro penalistico l'azione concorsuale antecedente, riferibile ai correi in un quadro di causalità aberrante» [2].
2. Dalla pronuncia, manifestamente illegittima, emerge in frantumi il principio di legalità insieme ai suoi corollari, specialmente la materialità dell’offesa, in tema di reato concorsuale: i coimputati risponderebbero, secondo la interpretazione dell’assetto normativo ad opera della Suprema Corte, a titolo di omicidio per un “fatto” che per l’esecutore materiale e, di riflesso, anche per i concorrenti, non costituisce reato, avendo egli cagionato la propria morte. Neanche sembra necessario opporre, contro la configurabilità della fattispecie aberrante nel caso di specie, il profilo testuale della norma: dacché il requisito della imputazione a titolo doloso, ai sensi dell’art. 82 c.p., è la realizzazione della offesa in danno di persona diversa da quella contro la quale la offesa era diretta, il presupposto della imputazione consiste nella offesa di persona diversa dal soggetto agente. Smorzando, con una nota di spirito, la critica, sia consentito citare due precedenti della giurisprudenza anglosassone anteriori all’abrogazione, avvenuta con il Suicide Act del 1961, del delitto di suicidio[3], i quali statuiscono concordemente la responsabilità penale, in applicazione della regola del transferred (o general) malice[4], a titolo di omicidio (murder) degli imputati i quali, in ciascheduno dei casi, avevano causato la morte di terzi nel tentativo di suicidarsi.
Fuori da ogni ulteriore considerazione su una pronuncia ad ogni evidenza erronea, importa nei limiti di questo spazio adombrare un profilo, sovente in chiaroscuro, di illegittimità costituzionale dell’art. 82 c.p., distinto da quelli concernenti la violazione del principio di colpevolezza e del principio di proporzionalità della pena, secondo i noti argomenti addotti dall’orientamento allo stato predominante in dottrina.
3. Negli ultimi, incompiuti, progetti di riforma del codice penale [5] il reato aberrante (ex art. 82 c.p.) ha costituito, salvo una eccezione [6], argomento negletto alle Commissioni di studio, in ragione, essenzialmente, della ritenuta compatibilità con il principio di colpevolezza della imputazione a titolo doloso e, in ogni caso, della non manifesta irragionevolezza della pena del delitto doloso per un caso astrattamente (scilicet, in mancanza di una fattispecie come l’art. 82 c.p.), avente gli elementi costitutivi del tentativo (contro la persona offesa designata) e di un reato colposo (in danno della persona offesa), potendo in sede di commisurazione della pena
In senso favorevole alla legittimità della imputazione a titolo doloso nel reato aberrante (sub art. 82 c.p.), si raffronta usualmente la responsabilità dolosa nel reato aberrante a quella nell’error in persona (o in obiecto) di cui all’art. 60 c.p., rovesciando contro l’orientamento che denuncia nell’art. 82 il morboso replicarsi della logica del “versari in re illicita” o del “dolus generalis” (o “indirectus”) [7], il suo argomento principale, consistente nella violazione del principio di proporzionalità della pena e, eventualmente, di colpevolezza, per la sanzione a titolo doloso di un fatto, in relazione all’evento, non voluto e, eventualmente, neanche prevedibile.
I fautori della compatibilità con i predetti principi del reato aberrante ex art. 82 c.p. [8], deducono che la imputazione soggettiva nei casi di aberratio ictus ha ad oggetto non già, secondo una formula invero suggestiva[9], un surrogato del dolo, bensì, per così dire, un mero surrogato della volontà[10], inidoneo, in quanto tale, a produrre una lesione del principio di proporzionalità (della pena) e del principio di colpevolezza, specialmente là dove è la parte generale del codice a dosare il grado di realizzazione della volontà (completo secondo l’art. 43 e 47 c.p.; incompleto, in riferimento all’evento, secondo l’art. 82 c.p.) a fondamento della imputazione a titolo di dolo del fatto[11].
A un più attento esame, peraltro, lo iato tra il titolo normativo di imputazione del fatto e il coefficiente psicologico dell’azione riguarda più l’error in persona che l’aberratio ictus: difatti nei casi di aberratio ictus la discordanza tra il criterio normativo e quello psicologico di imputazione delle conseguenze lesive all’agente può, in linea di principio, circoscriversi alla disciplina sanzionatoria, assoggettando – l’art. 82 c.p. – alla pena del delitto doloso per il fatto realizzato, anziché a quella corrispondente al cumulo giuridico dipendente dal concorso (formale) tra un (fatto di) tentativo, in caso di idoneità della condotta, nei confronti della vittima designata e un (fatto di) reato colposo in danno della vittima occasionale. Diversamente, ovverosia nei casi di error in persona, la imputazione a titolo di dolo del fatto non trova contrappunti nella sfera psichica dell’agente, potendo ravvisarsi, astrattamente (id est, nel caso di una delineazione giuridica del dolo alla stregua di esatto contrassegno normativo della volontà), gli elementi costitutivi, di un atteggiamento colposo di quest’ultimo – in particolare, alla luce delle massime della comune esperienza, di “imprudenza” – influente sulla erronea identificazione della vittima predestinata.
La critica contro l’assimilazione tra il caso di aberratio ictus e quello di error in persona è tanto nota, quanto, invero, controvertibile: la fattispecie di error in persona inquadrerebbe un caso comune di responsabilità dolosa, giacché l’errore (o la ignoranza) investe la identità del soggetto passivo, aliena, in ragione di ineludibili opportunità di politica criminale, all’oggetto del dolo; viceversa, nella fattispecie di aberratio ictus, lo sviamento causale concorrerebbe alla produzione di un accadimento lesivo, hic et nunc verificatosi, diverso da quello rappresentato (e voluto) dall’agente, il quale, in mancanza di una norma come l’art. 82 c.p., e ricorrendone i presupposti (in specie: la idoneità della condotta), risponderebbe, soltanto a titolo di tentativo (oltreché a titolo di reato colposo, eventualmente, per la offesa in danno della vittima occasionale).
A un esame più attento dell’argomento, si desume, nondimeno, come il discrimine tra la imputazione a titolo doloso nei casi di error in persona e quella nei casi di reato aberrante non dipenda dalla diversa interazione, di ciascuna delle singole norme con il principio di colpevolezza. Salvo, difatti, come financo è stato proposto, differenziare le due fattispecie in riferimento all’oggetto della divergenza (tra la volontà e l’evento) – identità personale nel caso dell’error in persona; identità fisica nel caso dell’aberratio ictus – onde statuire la conformità alla disciplina comune dell’elemento psicologico del reato nella qualificazione alla stregua di reato doloso del fatto nei casi di error in persona (art. 60 c.p.) e, viceversa, declinarla nei casi di aberratio ictus (art. 82 c.p.) [12], sembra che la offesa in danno della vittima occasionale sia ignota alla volontà dell’agente tanto nella prima quanto nella seconda serie di casi.
4. Diversamente, come peraltro “si ammette” in altri ordinamenti[13], una ricognizione dell’assetto normativo dell’elemento psicologico del reato depurata da ontologismi, disvelerebbe come la imputazione a titolo doloso del fatto risponde, tanto nei casi di error in persona, quanto in quelli di aberratio ictus, a obiettivi di prevenzione, politico-criminale, dei reati contro la vita e la incolumità fisica: difatti il riconoscimento in entrambe le fattispecie, alla stregua di elemento costitutivo – a contenuto negativo – della mancanza di volontà dell’evento, imporrebbe l’assoggettamento dell’agente, nell’una come nell’altra vicenda, alla pena del delitto doloso, scongiurando l’affievolimento della risposta sanzionatoria dipendente dalla ritenuta imposizione costituzionale di una corrispondenza tra il titolo di imputazione (dolo) e l’atteggiamento psicologico della volontà. Condurre, diversamente, alle sue naturali conseguenze la correlazione tra volontà del fatto-reato e il titolo di imputazione soggettiva, importerebbe il disconoscimento non solo della responsabilità dolosa in ciascheduno dei due casi ma, eventualmente, la loro irrilevanza penale, allorquando, nella situazione di error in persona, fosse non prevedibile dal soggetto agente la reale identità della persona offesa; nella situazione di aberratio ictus, nel caso di inidoneità della condotta a offendere la “vittima” designata e di non prevedibilità della lesione in danno della vittima occasionale.
Sicché, onde fugare il rischio di vuoti di tutela, tanto nei casi di error in persona quanto in quelli di aberratio ictus, l’ordinamento ascrive natura dolosa al fatto in ciascheduna delle classi di casi, spogliando l’autorità giurisdizionale del potere di accertare la sussistenza, rispettivamente, di un errore colposo nella identificazione della vittima predestinata (error in persona) e della idoneità, a titolo di tentativo, della condotta diretta contro la vittima designata e della prevedibilità dell’accadimento lesivo (in danno della vittima occasionale).
Nondimeno si ritiene necessario osservare come, in riguardo all’error in persona, l’ascrizione di natura dolosa al fatto commesso assolve la funzione di tutela non solo della vittima malcapitata, ma, vieppiù, sebbene in forma mediata, della vittima designata, giacché in caso di esclusione, sul versante normativo, della natura dolosa del fatto (recte, non attribuendo carattere doloso all’illecito), e mancando la effettiva prevedibilità della lesione in danno della vittima occasionale, ella resterebbe sguarnita di tutela.
Diversamente, nei casi di aberratio ictus, la imputazione a titolo di dolo del fatto realizzato assicura sì la tutela penale della vittima occasionale, là dove, in mancanza di una norma come l’art. 82 c.p., in caso di imprevedibilità della offesa, quest’ultima resterebbe sguarnita di tutela, ma la sottrae contemporaneamente alla vittima designata, la quale, in mancanza di una norma come l’art. 82 c.p., e sussistendo, astrattamente, gli elementi costitutivi di un (fatto di) tentativo, è spogliata dei diritti e delle facoltà tipiche della persona offesa.
5. Difatti, l’art. 82 c.p. e, come si è testé dedotto, l’art. 60 c.p., astraggono l’oggetto del dolo dall’oggetto materiale del reato, uniformando, ai fini della imputazione dolosa, il fatto voluto e quello realizzato, la tutela della ‘vittima’ designata è surrogata, attraverso l’astrazione dell’oggetto della volontà, dalla tutela della vittima occasionale.
Movendo, in ultima analisi, dalla impostazione del problema del reato aberrante dal versante della politica criminale, emerge come la imputazione a titolo doloso dell’accadimento lesivo non voluto (la offesa in danno della vittima occasionale) importa soltanto eventualmente la lesione del principio di colpevolezza e, in una misura da dimostrare, quello di proporzionalità della pena.
Senz’altro leso appare, invece, il diritto di difesa (art. 24 Cost.) della ‘vittima’ del delitto tentato, consumato in danno della persona offesa a causa del fattore aberrante. La violazione appare tanto più marcata a seguito della introduzione dell’art. 42, comma 2, lett. b, d.lgs. 150 del 2022, il quale definisce puntualmente la vittima come «la persona fisica che ha subito direttamente dal reato qualunque danno patrimoniale o non patrimoniale». Ogni ulteriore considerazione in argomento appare ridondante: sembra parossistico, che, proprio in tema di tutela dei beni di rango primario – come la vita e la incolumità personale – permanga nell’ordinamento una fattispecie come l’art. 82 c.p., la quale, in spregio all’intero percorso compiuto nella scienza penalistica, interna e unionale, per garantire la tutela penale al titolare del bene offeso, sguarnisce di tutela uno dei soggetti – la ‘vittima’ designata – offesi dal reato aberrante.
In definitiva sembra che la manifesta violazione delle garanzie processuali della ‘vittima’ designata possa costituire un argomento meno controvertibile rispetto al principio di proporzionalità della pena e del principio colpevolezza, onde addivenire alla illegittimità costituzionale della norma, riconducendo l’aberratio ictus nell’alveo del concorso formale di reati, con il duplice beneficio di conformare la regolamentazione della fattispecie ai principi di colpevolezza e proporzionalità della pena, mediante la imputazione a titolo doloso della condotta, sussistendone la idoneità, costitutiva del delitto tentato nei confronti della vittima designata, in concorso con la imputazione a titolo colposo del fatto, sussistendo la prevedibilità dell’accadimento lesivo, costitutivo del delitto consumato in danno della vittima occasionale.
6. Torniamo alla vicenda al vaglio della giurisdizione cautelare: il Supremo Collegio ha ravvisato, nei limiti dell’accertamento cautelare, la responsabilità penale degli imputati a titolo di omicidio consumato (in concorso) ai sensi dell’art. 82 c.p., adoperando contra legem le predette esigenze di politica criminale a fondamento dell’ascrizione a titolo doloso di un fatto non voluto. Ne è conseguito (ahinoi) il surreale accertamento della responsabilità penale nei confronti dei compartecipi nel fatto costitutivo dell’archetipo dei delitti con soggetto passivo – l’omicidio (recte, il tentato omicidio nel caso di specie) – inibendo l’accesso allo spettro dei diritti e della facoltà dipendenti dallo status di persona offesa (ex art. 90 e ss. c.p.) alla ‘vittima’ designata, secondo una «insopportabile finzione»[14] di fungibilità tra i titolari dei beni penalmente tutelati[15]. Nella stagione della giustizia penale che ha, gradatamente, rimesso in onore la vittima, consacrandone l’autonomia della tutela tanto da quella collettività, tanto da quella dello Stato, appare ineludibile la eliminazione dall’ordinamento di una norma come l’art. 82 c.p.
[1] Cass. pen., Sez. I, 10 settembre 2024 (ud. 15 luglio 2024), n. 34178, p. 3, in Arch. Pen., Aberratio ictus e concorso c.d. “anomalo”: il viaggio del dolo tra finzioni e realtà. Considerazioni sull’aberratio ictus “autolesiva”, 2 dicembre 2025, con nota di L. Senesi.
[2] Ivi, p. 12.
[3] Cfr. la rassegna dei casi citati da G.L. Williams, The Sanctity of Life and the Criminal Law, New York, A. Knopf, 1957, 256 - 258.
[4] Si tratta della norma, enucleata dalle Corti anglosassoni del diciassettesimo e diciottesimo secolo, per statuire la responsabilità a titolo doloso dell’agente per la causazione della morte di persona diversa da quella presa di mira. L’espressione compare per la prima volta in una sentenza del 1553, nel caso R. v. Salisbury, in English Reports in Law and Equity, 1553, 75, p. 158 ss. In ossequio al principio dello “stare decisis et non quieta movere”, la norma si è consolidata nella giurisprudenza successiva, riuscendo a imporsi per oltre quattro secoli di storia fino ad oggi: cfr. R. v. Saunders and Archer (1573), in English Reports in Law and Equity, 1576, 75, p. 706 ss.; R. v. Gore (1611), in English Reports in Law and Equity, 1612, 76, p. 853 ss. R. v. Pembliton (1874), in The Law Reports: Cases determined by the Court for Crown Cases Reserved, 1875, 2, p. 119 ss. (ancorché in quest’ultimo caso per statuirne l’inapplicabilità); R. v. Latimer (1886), in The Law Reports. Queen's Bench Division, 1886, 17, p. 361 ss.; Hyam v DPP, in The Law Reports. Queen’s Bench Division, 1974, p. 101 ss.; R. v. Mitchell (1983), in The Law Reports. Queen’s Bench Division, 1983, p. 76 ss.; R. v. Grant (2014), in England and Wales Court of Appeal (Criminal Division), 2014, p. 143 ss. Una definizione della regola in questi termini si trova in Hale, The History of the Pleas of the Crown, London, 1736, p. 465: «Al caso precedente deve aggiungersi quello già accennato in cui A spara in direzione di B con volontà omicida, lo manca e colpisce in modo letale C. Malgrado A non abbia voluto uccidere C, egli resta un’omicida e la legge lo punisce come tale, trasferendo la mens rea dall’offesa voluta all’offesa realizzata. Definizioni fondate sulla stessa ratio si trovano in Blackstone – Christian – Archbold, Commentaries on the Laws of England, Oxford, 1765-1769, 2, p. 200; Hawkins, A Treatise of the Pleas of the Crown, London, 1824, I, p. 100; East, A Treatise of the Pleas of the Crown, London, 1803, p. 230.
[5] In particolare il cd. ‘Progetto Grosso’ (1998), il cd. ‘Progetto Nordio’ (2004). La proposta di articolato del primo traslava nell’ambito delle disposizioni in materia di colpevolezza e, in particolare, alla fattispecie di cui al primo comma dell’art. 32, l’attuale disciplina in materia di aberratio monolesiva. Il terzo comma della medesima disposizione riconduce l’aberratio plurilesiva nell’alveo del concorso formale di reati. Similmente il cd. ‘Progetto Nordio’ prevedeva la trasposizione della disciplina sul ‘reato in generale’ (sub art. 25 della proposta di articolato) della fattispecie di aberratio ictus monolesiva, mutuando nel medesimo articolo (al terzo comma) l’attuale disciplina dell’aberratio plurilesiva. I progetti di riforma del codice penale sono reperibili nell’archivio dei progetti di riforma del codice penale, consultabile sul sito istituzionale del Ministero di Grazia e Giustizia.
[6] Si tratta del ‘Progetto Pagliaro’, l’unico tra i già menzionati a prevedere la rimozione delle fattispecie aberranti (sia dell’art. 82 sia dell’art. 83 c.p.) dall’ordinamento.
[7] Lo rileva attentamente, tra gli altri, M. Ronco, Scritti patavini, Torino, Giappichelli, 2017, I, p. 303: «Il caso base (quello dell’aberratio ictus) è disciplinato dalla legge (art. 82 c.p.) che equipara espressamente il dolo (sussistente in guisa effettiva) con riferimento a un determinato oggetto materiale con il dolo (non realmente sussistente) con riferimento a un oggetto equivalente. (…) Si è di fronte all’applicazione dell’antico principio del dolus indeterminatus o generalis, che tuttavia non è vero e completo dolo del fatto, poiché sottende un accorciamento dell’oggetto del dolo, che viene integrato con un profilo di disvalore etico, ben rivelato dal dolo sussistente integralmente per il fatto non realizzato». «Il trasformare in dolosa l’imputazione dell’offesa cagionata “per errore” solo perché analoga a quella voluta e non realizzata, significa fondare l’imputazione non sulla volontà realizzata (o, che è lo stesso, sulla realizzazione di volontà), ma su una volontà dolosa in astratto. Dietro l’apparente applicazione di principi di responsabilità soggettiva, il criterio d’imputazione adottato è ancora quello del “versari in re illicita” (sufficit dolus in genere)».
[8] Secondo un’accezione essenzialmente normativa del dolo, alla stregua di rappresentazione e volontà del fatto che, secondo la legge, costituisce il reato doloso. In tal senso, giacché l’art. 82 c.p. qualifica come delitto doloso il fatto nei casi di aberratio ictus, anche la volontà dell’agente, il quale dirige la propria condotta contro la persona presa di mira, conoscendo le conseguenze sanzionatorie nel caso di offesa di persona diversa, sarebbe dolosa. Come è agevole notare si tratta del ragionamento sottostante ai principi di diritto enucleati in seno alla giurisprudenza di legittimità per disconoscere una componente di responsabilità oggettiva – rispetto all’evento – nell’omicidio preterintenzionale, riconducendo nell’alveo dell’errore evitabile (e, quindi, inescusabile) ai sensi dell’art. 5 c.p., quello dell’agente sulla pena nel caso regolato dall’art. 584 c.p.
[9] D. Brunelli, Omicidio preterintenzionale aberrante: un disinvolto impiego delle finzioni «normative» di dolo da parte della Cassazione, in Cass. pen., 2001, 9, p. 2372 ss.
[10] Esemplari in argomento le considerazioni di P. Pisa, Le ipotesi di responsabilità anomala, in Grosso - Pelissero - Petrini - Pisa, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, Giuffré, 2020, p. 439 ss. «Non si comprende per quale ragione si dovrebbe ritenere che, in assenza dell’art. 82 c.p., il soggetto che, volendo uccidere A ammazza B perché sbaglia mira dovrebbe sfuggire alle pene del delitto doloso: l’art. 575 offre una tutela impersonale della vita umana e chi cagiona con dolo la morte di un uomo deve rispondere di tale reato anche se non “voleva” uccidere quell’uomo ma un altro. Né si dica che l’autore del fatto non avrebbe agito se si fosse immaginato di colpire una vittima diversa: anche l’autore di un agguato che incorre in un errore sulla persona offesa ex art. 60 c.p. vuole un ben diverso esito (e se si fosse rappresentata la situazione reale non avrebbe agito) ma ciononostante è chiamato a rispondere del delitto compiuto a titolo di dolo)».
[11] Peraltro preme osservare come neanche la giurisprudenza della Corte costituzionale – C. Cost. 23-24 marzo 1988, n. 364; C. Cost. 13 dicembre 1988 n. 1085 e, da ultimo, C. Cost. 11 luglio 2007, n°. 322 – osta alla esclusione della prevedibilità in concreto dalla tipicità soggettiva dell’art. 82 c.p., ma, all’inverso, la conferma. Difatti, volgendo lo sguardo alla ultima delle pronunce evocate, allorquando il Giudice delle Leggi, facendo buon governo della interpretazione degli artt. 3, comma primo e 27, commi primo e terzo, Cost., ha dichiarato la inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sull’art. 609-sexies c.p. (concernente scusante del c.d. error aetatis), ratione temporis vigente, disponendo di integrare, mediante interpretazione costituzionalmente conforme, il predicato normativo con la prevedibilità in concreto della minore età della persona offesa, Egli non ha inteso consacrare il principio generale di prevedibilità delle conseguenze penali della condotta. Meno ambiziosamente, la Corte costituzionale si è limitata a statuire, conformemente alla sua giurisprudenza (C. Cost. 23-24 marzo 1988, n. 364; C. Cost. 13 dicembre 1988 n. 1085), la efficacia scusante unicamente alla ignoranza inevitabile. Nel disposto dell’art. 82 c.p., tuttavia, non vi è luogo per una analoga operazione di ortopedia ermeneutica, giacché il fatto di reato, ai sensi della norma in esame, è considerato voluto e la divergenza soggettiva tra la vittima designata e la vittima occasionale viene in rilievo soltanto per escludere il concorso di reati dolosi.
[12] In tal senso A. Fiorella, Le strutture del diritto penale. Questioni fondamentali di parte generale, Torino, Giappichelli, 2018, p. 391: «Ora, mentre l’identità della persona dell’offeso è irrilevante per il diritto penale, la ‘fisicità’ (‘il corpo’) della persona costituisce una caratteristica essenziale del fatto rappresentato. Quindi mentre nel caso dell’error in persona si configura pienamente il dolo della fattispecie, nel caso dell’aberratio ictus l’ascrizione della responsabilità ‘dolosa’ avviene a seguito di una fictio concepita dalla legge (art. 82 c.p.)». In senso analogo A. Gamberini, N. Madia, L. Della Ragione, Manuale breve di diritto penale, Milano, Giuffré, 2022, 296.
[13] Ad esempio in quello anglosassone, il quale disciplinava, nell’art. 24 del Progetto, arenato, di codice penale una fattispecie autonoma, i casi di aberratio ictus (cfr. A Criminal Code for England and Wales, in The Law Commission, 1989, I-II, 1 ss.): «Chi vuole offendere o prevede di offendere mediante la propria condotta una determinata persona o una determinata cosa e, invece, offende una persona o una cosa diverse è colpevole, rispettivamente, come se avesse voluto offendere o avesse previsto di offendere la persona o la cosa effettivamente colpite». La qualificazione a titolo di illecito doloso del fatto è argomentata nei termini appresso esposti (cfr. A Criminal Code for England and Wales, in The Law Commission, London, 1989, 2, 202): «Quando l’agente vuole offendere una persona o una cosa determinate (X) e invece offende una persona o una cosa distinte (Y), sarebbe accusato per il tentativo di offendere X, salva la prova innanzi alla Corte che egli abbia agito considerando l’elevato rischio di mettere in pericolo anche Y, senza ricorrere all’istituto (del transferred malice, N.d.R.). Tuttavia la prova del tentativo potrebbe risultare impossibile (laddove non emerga nel processo se l’agente abbia voluto offendere X) o, in ogni caso, la pena per lo stesso risultare insoddisfacente rispetto alle aspettative sociali sulla punizione del colpevole. Inoltre la prevedibilità della lesione nei confronti di Y potrebbe risultare insufficiente per irrogare una sanzione penale ovvero impossibile da provare. La norma sancita nell’articolo esclude siffatto ordine di inconvenienti»
[14] Secondo la nota formulazione adoperata da G. Marinucci, Il reato come ‘azione’. Critica di un dogma, Milano, Giuffré, 1971, p. 155, per designare la imputazione a titolo doloso nell’art. 82 cod. pen.: «Chi non voglia tener celato allo sguardo quei “residui di inciviltà” che sono le ipotesi di responsabilità oggettiva (…) sentirà ad esempio come il portato di un’insopportabile finzione imposta dal legislatore, la disciplina che considera l’offesa a persona diversa da quella cui era diretta “come se” fosse stata realizzata in danno della persona che si “voleva” offendere (art. 82), mentre nel silenzio della legge potrà cercare in questa ipotesi solo i contrassegni (eventuali) di una concorrente responsabilità per tentativo e per reato colposo».
[15] Limpidamente, in riguardo alla centralità dei diritti soggettivi della vittima come oggetto della tutela penale, in particolare nei reati con soggetto passivo determinato, F. Viganò, Diritto penale e diritti della persona, in questa Rivista, 13 marzo 2023, p. 11, ora in Studi in onore di Carlo Enrico Paliero, a cura di Piergallini, Mannozzi, Perini, Sotis, Scoletta, Consulich, Milano, Giuffré, 2023, II, p. 856: «Nei reati a vittima individuale, la giustificazione della pena si fonda a mio avviso essenzialmente sul danno che la condotta dell’autore ha cagionato a quella vittima. La reazione punitiva, applicata in esito ad un processo in cui è stata ascritta all’autore la responsabilità di ciò che è accaduto, è al fondo un tentativo — magari rozzo e idealmente sostituibile con altri più idonei allo scopo, come dirò tra un attimo — per ricomporre quella frattura intersoggettiva, venendo incontro all’istintivo, ma psicologicamente prepotente, bisogno di giustizia della vittima. In questi reati, è anzitutto la vittima che reclama la reazione dell’ordinamento; e una denegata giustizia — l’impunità dell’autore — sarebbe fatalmente destinata a essere da lei percepita come una ingiustizia ulteriore a quella già subita ad opera dell’autore della condotta criminosa. Ciò non esclude che, anche nei reati a vittima individuale, la società nel suo complesso avverta essa pure, nel suo complesso, un bisogno di punizione. La commissione di un reato produce sempre nei consociati, con maggiore o minore intensità, quello che Carrara chiamava un “danno mediato”, rappresentato dalla sensazione di insicurezza determinata dalla percezione della ingiusta aggressione altrui a danno di un consociato determinato; sensazione di insicurezza che la pena è, appunto, funzionale a contrastare, mediante la solenne riaffermazione della perdurante effettività della legge violata».
Pasquale Mastrolia
