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1. Con la sentenza Jones v. Mississippi[1], pronunciata il 22 aprile 2021, la Corte Suprema federale sembra aver arrestato il proprio percorso evolutivo in materia di pene applicabili ai minori di diciotto anni.

Sei giudici su nove (fra i quali Thomas estensore di una concurring opinion) hanno deciso che la scelta di irrogare il life without parole[2], nei confronti del minorenne al momento del fatto, (l’ergastolo ostativo che non consente al detenuto di accedere alla “liberazione condizionale”, dopo un periodo variabile di espiazione della pena) non debba essere preceduta da un accertamento specifico circa la “permanent incorregibility”. Non si deve, quindi, procedere ad un factual finding volto ad appurare che non sussistono margini per l’evoluzione della personalità del minore condannato, per la sua riabilitazione e la sua futura risocializzazione.

Perché il JLWOP sia pena proporzionata, nel rispetto dell’ottavo Emendamento della Costituzione[3], non viene tantomeno richiesto di fornire nel provvedimento di sentencing idonea motivazione, dando prova di un accertamento implicito.

Si è ritenuto, invece, che il divieto di applicazione obbligatoria del JLWOP, imposto dalla sentenza Miller v. Alabama[4], abbia reso costituzionalmente necessaria solo la scelta discrezionale, in fase di sentencing, all’esito della quale l’autorità competente possa decidere se applicare o meno questa pena, avendo tenuto conto della minore età.

La decisione merita di essere segnalata non solo per la questione specifica oggetto del ricorso e per la deriva non garantista che può rappresentare, ma anche per il significato che assume la majority opionion per la più generale riflessione sullo stare decisis, chiave di lettura suggerita dal testo, a dir poco tagliente, della motivazione dissenziente, redatta dal Giudice Sotomayor.

Per comprendere la sentenza che si annota è d’obbligo un flash back che ci riporta, in primis, al 2005, quando la Corte Suprema, con la sentenza Roper v. Simmons[5], dichiarò la pena di morte incostituzionale se applicata ai minori di diciotto anni, come già fatto in Thompson v. Oklahoma[6] per gli infrasedicenni.

Roper si colloca sulla scia di un precedente “relativo”, Atkins v. Virginia[7], con il quale la Supreme Court era giunta alla medesima conclusione nei confronti delle persone “mentally retarded” e costituisce il punto di origine per gli ulteriori sviluppi in materia di pene applicate ai minori, aprendo la via alle successive pronunce in tema di life without parole[8].

La sentenza che definisce il caso Roper è, dunque, una pietra miliare per la conclusione alla quale giunge con riferimento alla death penalty e per ciò che rappresenta nell’evoluzione futura.

Per l’interpretazione dell’VIII Emendamento, a partire da Trop v. Dulles[9], il criterio utilizzato è quello degli “evolving standards of decency”, determinante nello stabilire se una pena sia o meno “cruel and unusual” e, quindi, anche per gli eventuali overrulings di decisioni antecedenti.

Ebbene, in Roper la Corte riconosce che la pena di morte per i minorenni non riscuote più il medesimo consensus che poteva vantare al momento in cui fu pronunciata Stanford v. Kentucky[10], nella quale si affermò la sua costituzionalità.

La valutazione è svolta, in primis, riferendosi al diritto interno e guardando alle legislazioni statali che con le loro scelte abrogative hanno reso la juvenile death penalty “unusual”[11]. A fortiori, la majority opinion adduce la posizione assunta in seno agli ordinamenti stranieri e nel contesto internazionale, ricordando come gli Stati Uniti fossero uno dei pochi Paesi a tollerare, ancora, a quel tempo, la death penalty nell’ambito della juvenile justice, vietata incondizionatamente dalle convenzioni internazionali[12].

Con Roper inizia una revisione critica delle pene applicate ai minori, basata sul principio di proporzionalità, alla luce della diversità fra minorenni e adulti, dovuta all’immaturità transitoria dei primi, al condizionamento che questi, generalmente, subiscono dall’esterno e alla loro personalità in divenire, i cui tratti, sono quindi, suscettibili di marcate evoluzioni, che si fonda non solo sul senso comune (sintetizzato nella formula «what parents know» che ritroviamo in tutte le sentenze della saga), ma anche sui risultati di studi scientifici e sociologici.

Appurata la «juveniles’ diminished culpability», la Corte conclude che le funzioni invocate per giustificare la death penalty nei confronti degli adulti, retribuzione e deterrenza, non operino in modo “sufficiente” con riguardo ai minori.

Uniti i tasselli della riflessione, viene dichiarata l’incostituzionalità della pena di morte per gli imputati minorenni al momento della commissione del fatto, senza distinzioni in merito alla tipologia dei reati contestati, attesa l’avvenuta “evoluzione” degli standards of decency e, quindi, rintracciata quella special justification richiesta per l’overruling[13].

Da qui in poi l’attenzione della Corte Suprema viene indirizzata al life without parole, ultima pena   per i minorenni “senza speranza”[14], dopo Roper.

Nel 2010, con Graham v. Florida[15], se ne riconosce l’incostituzionalità se applicata ai minori condannati per “non homicide crimes”. Il ragionamento svolto è analogo a quello elaborato nella sentenza Roper, perché il life without parole viene assimilato alla death penalty[16].

Le sentenze successive, Miller v. Alabama e Jackson v. Hobbs[17], pronunciate congiuntamente per la riunione dei ricorsi, riguardano lo spazio residuo del JLWOP (quello relativo all’omicidio intenzionale). Si afferma il contrasto con l’VIII Emendamento delle previsioni legislative che ne impongono l’irrogazione - senza che il giudice o la giuria possano scegliere una sanzione “più appropriata”, dopo una valutazione “individualizzata”, tenendo in considerazione l’età del minore e i fattori collegati alla stessa - perché non rispondenti al principio di proporzionalità (un meccanismo di tal genere permetteva, infatti, di trattare in modo identico tutti i minori e, cosa ancor più grave, di trattarli come gli adulti, difformemente da quanto affermato in Roper e Graham).

Infine, con Montgomery v. Louisiana[18], la Corte sancisce l’applicazione retroattiva di questa nuova “regola costituzionale”, consentendo, quindi, ai condannati, anche con sentenza definitiva al momento della pronuncia della sentenza Miller, di accedere alla rideterminazione della pena.

2. Brett Jones, quindicenne al momento della commissione dell’omicidio del nonno, viene condannato al life imprisonment without parole, secondo l’automatismo poi dichiarato incostituzionale.

Dopo la pronuncia della sentenza Miller, la Mississipi Supreme Court ordina di procedere alla rideterminazione della pena nei suoi confronti e il giudice del re-sentencing conferma il life without parole, valutando la pena come “appropriate”, nonostante potesse scegliere discrezionalmente una sanzione diversa e meno gravosa.

Jones impugna la decisione, invocando sia Miller sia la sopraggiunta Montgomery, sostenendo che per l’irrogazione del LWOP, secondo le due sentenze, il giudice doveva svolgere, durante la fase del sentening, un accertamento specifico in merito alla permanent incorregibility, unico fattore che può giustificarne la compatibilità con l’VIII Emendamento, o, almeno, fornire una motivazione ad hoc sulla base degli atti del processo, cosa non avvenuta nel suo caso.

La Corte Suprema federale, preso in esame il ricorso, nega la necessarietà sia dell’accertamento specifico sia della motivazione “on-the record”.

La maggioranza giunge a tale conclusione attraverso la lettura incrociata dei due precedenti sui quali Jones aveva fondato la propria impugnazione.

Secondo la majority opinion, in Miller, prima, e in Montgomery, poi, si è stabilito che la procedura di sentencing, durante la quale si può valutare la minore età e al cui termine si decide, discrezionalmente, se irrogare o meno il LWOP è costituzionalmente sufficiente per assicurare che quella pena venga utilizzata solo nei casi in cui essa è appropriata.

Le due decisioni non avrebbero, invece, imposto l’accertamento o la motivazione invocati da Jones nel proprio ricorso.

Tale interpretazione sarebbe coerente, non solo con i due precedenti specifici, ma anche rispetto a quelli dedicati alla pena di morte, dove la Corte ha imposto la valutazione di diverse “mitigating circumstances”, ma non un accertamento dedicato o una motivazione specifica in merito alle stesse[19]. Sarebbe, quindi, contraddittorio richiederli in questo contesto.

La lettura che la maggioranza fa dei precedenti non convince.

è vero che né Miller né Montgomery impongono una procedura standard per la valutazione della pena più appropriata da irrogare e l’accertamento esplicito della permanent incorregibility, ma è anche vero che Miller richiama questo parametro (citando Roper), lo implica nella valutazione all’esito del sentencing e lo lega alla necessità (questa, sì, esplicitamente dichiarata) che l’imposizione del LWOP nei confronti di un minore avvenga raramente.

Montgomery va oltre (contrariamente a quanto evidenziato dalla majority che, però, sembra arrestarsi nella propria lettura ad un certo punto dell’opinion) e, nel dichiarare la retroattività della rule, afferma: «alla luce di quanto questa Corte ha statuito in Roper, Graham  e Miller, a proposito della differenza costituzionale dei minori rispetto agli adulti […] ai detenuti come Montgomery deve essere offerta la possibilità di dimostrare come la commissione del reato non riflettesse una irreparabile corruption e se è così la loro speranza di avere qualche anno di vita da trascorrere fuori dal carcere deve essere ripristinata».

Sostenere che il giudice del sentencing (o la giuria in alcuni ordinamenti) non debba accertare la permanet incorregibility o comunque motivare in proposito, riduce, o forse nullifica, la portata della sentenza Miller.

3. Qui si colloca la riflessione alla quale si è fatto cenno in principio, che consente di leggere la decisione in esame alla luce della dottrina dello stare decisis.

La Supreme Court si è generalmente posta nell’ottica del vincolo dell’autoprecedente, affermando che l’applicazione e la conferma delle proprie decisioni, relative a questioni analoghe, è la via preferibile, perché «promotes the evenhanded, predictable, and consistent development of legal principles, fosters reliance on judicial decisions, and contributes to the actual and perceived integrity of the judicial process»[20]. Detto vincolo non costituisce, tuttavia, un «comando inesorabile»[21] e lascia spazio, quindi, all’overruling, al quale si può procedere solo con adeguata motivazione, poiché, come stabilito dalla Corte stessa, ogni allontanamento dallo stare decisis «demands special justification»[22].

In tal senso la Corte ha elaborato alcuni parametri generali, nè tassativi nè assolutamente vincolanti, da utilizzare per decidere se mutare o meno orientamento: workability, reliance, abandonment, legitimacy e, nel caso dell’VIII Emendamento, gli “evolving standards of decency”. Tale approccio dovrebbe garantire l’equilibrio fra la prevedibilità del diritto e la necessità di evoluzione[23].

Oltrepassando i confini “legittimi” indicati, la prassi della Corte Suprema rivela, però, il ricorso ad una “tecnica” aspramente criticata dalla dottrina, che la qualifica come stealth overruling. Questa è assai insidiosa perché consiste nel conservare il precedente, pronunciando sentenze che, di fatto, lo privano di significato e rendendo, quindi, incerto e difforme l’approccio futuro delle corti inferiori e dei legislatori. Il fenomeno ha riguardato, secondo l’analisi condotta dagli autori che lo hanno studiato, addirittura il caso Miranda v. Arizona del 1966 e i noti “Miranda Warnings”[24].

Sembra che la decisione della maggioranza in Jones v. Missippi possa essere ricondotta a tale prassi ed alla “zona grigia” che essa crea. La conclusione alla quale giungono i giudici, motivata dall’estensore Kavanaugh, svilisce la valutazione per la determinazione della pena e per la scelta, eccezionale, di applicare il life without parole ai minori, imposta da Miller e, retroattivamente, da Montgomery, senza procedere, formalmente, all’overruling delle decisioni.

Se il giudice del sentencing (o del re-sentencing) è sollevato da una specifica valutazione in merito alla permanent incorregibility del minore, individualizzata, il divieto di imposizione automatica della pena si svuota, almeno parzialmente, e così la compatibilità con il principio di proporzionalità.

Tale conclusione appare sostenibile anche alla luce della forte motivazione dissenziente redatta dal giudice Sotomayor, alla quale si uniscono i giudici Breyer e Kagan, dove si scrive che la Corte in quest’occasione «sventra» i precedenti, «aggira lo stare decisis», per il quale il rispetto «è naufragato», «distorce» Miller e «seppellisce» Montgomery[25].

Jones ignora la parte cruciale di Miller e Montgomery, quella in cui si chiarisce come l’irrogazione della pena priva di automatismi sia elemento necessario, ma non sufficiente.

I dissenters evidenziano, invece, come Miller richieda che chi determina la pena operi una diversificazione «dei minori in relazione ai quali la commissione del reato costituisce il riflesso di una sfortunata e transitoria immaturità, dai rari casi in cui è, al contrario, il riflesso di una irreparable corruption», valutazione che deve essere svolta in modo specifico dal soggetto competente per il sentencing.

La maggioranza sostiene che Miller non impone una procedura specifica per la scelta della pena appropriata. Secondo la dissenting opinion è vero che quella sentenza non prescrive ai sentencers di usare «parole magiche», ma per non applicare una pena che risulterebbe incostituzionale, perché sproporzionata, non basta elidere gli automatismi e tenere in considerazione, in generale, la minore età. è necessario, invece, svolgere una valutazione individualizzata, in base al parametro dell’incorregibility[26], molto difficile, come chiarito in Roper e Graham, ma unico spazio residuo per la compatibilità, a dire il vero ancora assai discutibile[27], con l’ottavo Emendamento.

È palese come, nel generale approccio alla giustizia minorile al quale siamo abituati, a fronte delle garanzie offerte dal nostro ordinamento e pretese dalle fonti sovranazionali, l’atteggiamento dell’interprete possa essere oltremodo critico, pensando ad un giudice che accerta la permament incorregibility di un minorenne e lo condanna a trascorrere la vita in carcere, senza l’opportunità di valutarne, almeno, il percorso evolutivo. Questo, tuttavia, è ancora lo status quo nel panorama statunitense, con le diversificazioni presenti nelle varie legislazioni statali.

Si rammenti che ci troviamo in presenza di ordinamenti che consentono molteplici forme di transfer del minore, a seguito del quale egli può essere processato e giudicato “come un adulto”, anche per quanto attiene all’irrogazione della pena e alla sua esecuzione, e, dunque, non più di fronte ad una juvenile court, secondo regole dedicate che tengano in considerazione le istanze della giustizia minorile. Tale meccanismo, contestato per l’effetto negativo che determina in punto di recidiva[28], legato anche al c.d. labelling[29], può operare: 1) automaticamente, secondo la tipologia dei reati; 2) per una scelta discrezionale del prosecutor; 3) a seguito di una decisione del giudice; 4) in base alla nota formula “once as an adult, always as an adult”, secondo la quale il minorenne una volta giudicato come un adulto, non potrà più essere processato di fronte ad una juvenile court[30].

Il percorso avviato con Roper potrebbe essere completato dichiarando, senza più limiti oggettivi, l’incostituzionalità anche del JLWOP. Gli standards of decency si sono evoluti.

Il panorama “interno” è mutato rispetto al passato e a quando il JLWOP era considerato uno strumento indispensabile per combattere la criminalità minorile dei “super-predators”. Così, dal 2012, anno della pronuncia di Miller, quando solo 5 Stati vietavano il life without parole per i minorenni, si è passati a 25 Stati, più il District of Columbia. Il periodo di pena detentiva da scontare necessariamente per accedere al parole varia da 15 anni (ad esempio, in Nevada) a 40 anni (come in Nebraska). Grazie a tali novelle e alle sentenze elencate anche il numero dei condannati che stanno scontando il JLWOP è sceso considerevolmente (nel 2020 si contano 1465 detenuti con un decremento dal 2016 del 38%)[31].

Guardando all’esterno, come in Roper, gli Stati Uniti sono l’unico paese al mondo dove, secondo i dati disponibili, i minorenni vengono condannati all’ergastolo ostativo e le convenzioni internazionali ne vietano l’irrogazione, come la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, all’art. 37(a) [32] .

Inoltre, la riflessione per abrogare tale pena, anche nelle ipotesi di omicidio intenzionale, potrebbe essere riportata sulla estrema difficoltà di compiere la valutazione in merito alla permanent incorregibility, già evidenziata in Roper e in Graham[33], o, piuttosto, sull’assurdità di una tale valutazione atteso che il minore è sempre soggetto a evoluzione e miglioramento e la commissione del reato è sempre collegata alla sua immaturità.

Prima di Jones v. Mississippi forse i tempi potevano considerarsi maturi per compiere un ulteriore passo in avanti. Ci si domanda se questa sentenza non abbia, invece, segnato una battuta di arresto, se non un’involuzione, difficilmente superabile a causa degli orientamenti della Supreme Court nella sua mutata attuale composizione.