Pubblichaiamo di seguito il testo della relazione del prof. Gaetano Silvestri in apertura del Seminario tenutosi a Firenze, il 23 gennaio 2026, dal titolo “La revisione del Titolo IV della Parte II della Costituzione”. La relazione sarà pubblicata sulla rivista on line della Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Osservatorio costituzionale. 

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1. In questa mia introduzione mi asterrò da valutazioni prettamente politiche o di schieramento, per coerenza con la sede in cui viene svolta e perché una revisione costituzionale di tale portata e delicatezza richiede il massimo sforzo, da parte di tutti, di concentrazione sui contenuti reali delle norme proposte, le finalità istituzionali perseguite, gli effetti sistemici e le possibili conseguenze future. La Costituzione non appartiene né alla maggioranza né all’opposizione politico-parlamentare del momento; essa fissa i princìpi di lungo periodo su cui una comunità storica si regge e che vuole difendere, consolidare ed attuare nel tempo. Quello che è stato definito l’uso “congiunturale” della Costituzione, sia per consolidare maggioranze politiche, sia per combatterle, sia, ancor peggio, per superare artificiosamente momentanee difficoltà, è un’autentica barbarie democratica, negatrice non solo del cosiddetto Stato costituzionale, ma anche del tradizionale Stato di diritto ereditato dalle Rivoluzioni americana e francese e posto a base della nostra civiltà giuridica. Qui non si tratta di esaltare i giudici o di oltraggiarli, di affermare il primato della politica o della giurisdizione in una tenzone agonistica che sarebbe ridicola, se non avesse prospettive drammatiche, ma di soppesare i pro e i contro di un superamento esplicito del lascito dei Costituenti in tema di tutela dei diritti dei cittadini, che alla metà degli anni ’40 del Novecento avevano ancora vivido il ricordo della dittatura e della prevalenza della forza sul diritto.

Che l’assetto costituzionale entrato in vigore nel 1948 non fosse eterno ed immutabile emerge dallo stesso testo costituzionale, laddove prevede la possibilità di modifiche (art. 138), mediante una speciale procedura, diversa da quella legislativa ordinaria per diversi aspetti, ma soprattutto perché implica un consenso sulle variazioni più ampio di quello di cui possono disporre la maggioranza o l’opposizione e rispetto al quale sarebbe auspicabile che non si ragionasse in termini di potere, ma di razionalità (o, quanto meno, di ragionevolezza).

Il riferimento alla maggioranza dei due terzi, contenuto nel terzo comma dell’art. 138 Cost., fa trasparire in modo abbastanza chiaro che l’optimum fu considerata dai Costituenti la convergenza sulla revisione più ampia possibile, tale da far presumere che gli stessi cittadini, in misura preponderante, siano d’accordo. La stessa previsione della maggioranza assoluta dei componenti delle Camere, come misura minima di consenso, rivela il rifiuto di revisioni de combat, strumenti momentanei di lotta politica, di ripicche o comunque di finalità di corto respiro.

Al di là del merito delle proposte di revisione e delle discussioni che hanno animato le numerose campagne referendarie che si sono succedute nei decenni passati, mi sento, da costituzionalista, di rivolgere una viva preghiera a tutte le forze politiche, nessuna esclusa, di smetterla di giocare con la Costituzione. Si tratta del patrimonio immateriale più prezioso di cui disponiamo; le ricorrenti diatribe cui essa viene sottoposta, spesso per miopi giochi di potere, la banalizzano e la trasformano in merce di scambio tra schieramenti politici precari e transeunti, con l’esito complessivo di un impoverimento culturale e civile che induce a pessimismo sul futuro delle nostre libertà e dei nostri diritti.

2. Il referendum che viene sottoposto agli elettori italiani in questi mesi va correntemente sotto il nome di “separazione delle carriere”. È quasi superfluo precisare che non si deve confondere la separazione delle carriere con la separazione delle funzioni. Questa esiste già ed appartiene al concetto stesso di giurisdizione, che si articola nei due imprescindibili momenti della postulazione e del giudizio. Confondere i due piani è molto pericoloso, giacché implicherebbe l’estrapolazione del pubblico ministero dalla stessa giurisdizione, riducendolo ad organo amministrativo, ancorché circondato da talune garanzie. Il termine funzione ha significati diversi, a seconda che ci si riferisca alla struttura e alla dinamica del processo (in specie penale) o alla ripartizione generale degli atti e delle attività dei pubblici poteri, statali e non.

Il pericolo della confusione non emerge dal testo della legge costituzionale approvata e ora sottoposta a referendum (anche i pm sono definiti “magistrati”), ma la confusione terminologica compare talvolta nella discussione pubblica e rischia di far passare come idea acquisita che i pubblici ministeri non solo non sono giudici (il che è ovvio), ma non sono neppure parte dell’ordine giudiziario. Il che spianerebbe la strada a ulteriori allontanamenti delle procure dalla giurisdizione e conseguente avvicinamento al potere politico. Attenzione alle espressioni che si usano quindi: come avvertiva un famoso scrittore, le parole sono pietre!

Per quanto riguarda la separazione delle carriere, intesa nel senso tecnico corretto, la legge di revisione costituzionale approvata dal Parlamento dice molto poco: si limita infatti, nell’art. 2 (modificativo dell’art. 102, primo comma, Cost.), a far riferimento alle «distinte carriere dei magistrati giudicanti e requirenti», mentre nell’art. 3 (modificativo dell’art. 104 Cost.) ribadisce che la magistratura «è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente».

La laconicità del testo della legge costituzionale approvata dal Parlamento lascia ad una nuova legge ordinaria sull’ordinamento giudiziario ampi spazi da riempire su aspetti di non poco conto dal punto di vista dello status dei magistrati giudicanti e requirenti, tra i quali si devono segnalare l’unicità o duplicità del concorso di accesso, l’unicità o duplicità delle regole deontologiche, l’articolazione della formazione professionale ad opera della Scuola superiore della magistratura ed altri aspetti che dovranno concorrere a definire il volto di queste due nuove e distinte magistrature.

Quanto alle ragioni giustificative della revisione costituzionale proposta, si usa insistentemente ripetere che essa mira a dare maggiore consistenza e garanzia alla “terzietà” del giudice rispetto alle parti, oggi asseritamente offuscata dal rapporto di “colleganza” tra magistrati inquadrati in un’unica carriera e sottoposti all’amministrazione e alla disciplina di un unico organo di garanzia (impropriamente detto di “autogoverno”). Si susseguono le denunce di presunti “appiattimenti” dei GIP e dei GUP sulle richieste del pubblico ministero e se ne trae la conclusione che in tal modo il diritto di difesa dei cittadini risulta indebolito, giacché una delle parti del processo, l’accusa, è più “vicina” al giudice della parte opposta, la difesa, non vincolata al giudice da alcun rapporto organico o burocratico, che possa far risaltare i negativi effetti di una simpatetica omogeneità nascente da una comune origine e da un similare trattamento riguardo ai provvedimenti incidenti sullo status. Prescindo da altre considerazioni, di minore spessore culturale, ma presenti nelle discussioni diffuse sull’argomento, quale, ad esempio, ricordare che giudici e pm sono spesso vicini di stanza o di corridoio nei palazzi di giustizia. Trovare rimedi edilizi a questi “inconvenienti” mi sembra francamente inutile e infantile.

I critici della riforma proposta osservano che la separazione delle carriere esiste già nei fatti (sono pochissimi i passaggi da una carriera all’altra) ed anche nelle norme, dopo la c.d. riforma Cartabia, che ha limitato ad uno solo il passaggio possibile in tutto l’arco della carriera di un magistrato. Ciò che maggiormente rileva, secondo gli avversari di tale innovazione, è il valore simbolico della scissione.

Anche l’argomento della colleganza viene contestato, osservandosi, tra l’altro, che i giudici di appello e anche quelli di legittimità, sono colleghi di quelli che hanno emesso la sentenza di primo grado. Creiamo tante carriere separate per quanti sono i gradi di giudizio? Il dibattito nel Seminario svilupperà come si conviene argomenti pro e contro. Io mi limito a ribadire in questa sede che l’apprezzabile finalità garantista che muove tanti sostenitori della riforma avrebbe potuto essere più efficacemente perseguita, a livello simbolico e assiologico, dall’inserimento in Costituzione di una norma simile all’art. 358 c.p.p. (purtroppo negletto nella prassi), che fa carico al pubblico ministero di raccogliere, nelle indagini, anche elementi a favore degli indagati. Il pubblico ministero dovrebbe essere organo di giustizia, non pregiudizialmente schierato sul versante dell’accusa, giacché in una democrazia liberale non interessa riempire le carceri, ma sanzionare gli autori dei reati e salvaguardare i cittadini innocenti da ogni tendenza liberticida, ancorché giustificata da finalità securitarie.

3. Hanno natura non soltanto simbolica, ma sostanziale la proposta di sdoppiare l’organo costituzionale di garanzia dell’indipendenza della magistratura (uno per i giudici ed uno per i pubblici ministeri) e l’introduzione del metodo del sorteggio per la nomina dei loro componenti.

I sostenitori della prima innovazione ritengono che essa sia la conseguenza necessaria della separazione dele carriere, quasi un suggello solenne della completa divaricazione dei due corpi in cui si deve dividere l’ordine giudiziario. Non avrebbe molto senso – si dice – separare le carriere dei singoli magistrati, a seconda delle funzioni esercitate, se poi il legame forte che si vuole eliminare sopravvivesse al livello più alto dell’amministrazione della giurisdizione su scala nazionale i condizionamenti reciproci rimarrebbero attivi e la riforma non conseguirebbe il risultato auspicato.

Dalla parte opposta si replica che la creazione di un Consiglio superiore apposito per i pubblici ministeri, unitamente alla completa incomunicabilità tra i due settori, finirebbe col formare una corporazione chiusa e autoreferenziale di accusatori, distaccati dall’imparzialità che contrassegna la cultura della giurisdizione. Ciò che oggi è da considerarsi una distorsione dei princìpi dello Stato costituzionale fondato sui diritti (e purtroppo gli esempi in tal senso non mancano) rischierebbe di diventare la regola e i nuovi pm “super-indipendenti” sarebbero naturalmente indotti ad osservare un vincolo di risultato: la condanna. Nutro il forte timore che molti sostenitori dell’approvazione di questa riforma, convinti in piena buonafede delle prospettive garantistiche che ad essa vengono riconnesse andrebbero incontro ad amare delusioni. Tutto il sistema di valutazione di professionalità potrebbe alla fine ruotare attorno al maggior numero di condanne ottenute, con soddisfazione di coloro che esorcizzano le proprie paure securitarie con forme di repressione indiscriminata, specie se rivolta nei confronti di soggetti appartenenti a etnie, religioni o culture minoritarie. Più arresti, più condanne, più consenso. Emergono purtroppo nella società italiana (e non solo in essa) pulsioni forcaiole, che talvolta marciano di conserva con forme di garantismo estremo in favore di politici, affaristi e – perché no? – di magistrati politicanti ed affaristi anch’essi.

Di fronte ad uno scenario simile, non puramente imaginario, ma nell’ordine del probabile, non mancherebbero le voci – tra cui la mia – che invocherebbero la riconduzione dei pm sotto il controllo del Ministro della giustizia, che almeno è responsabile verso il Parlamento. Si segnala quindi che la riforma proposta potrebbe essere solo l’inizio di un piano inclinato che conduce inevitabilmente alla dipendenza dei pubblici ministeri dalla politica (di destra o di sinistra non importa), prospettiva esecrabile e che si volle contribuire ad evitare anche con l’obbligatorietà dell’azione penale e la dipendenza della polizia giudiziaria dall’autorità giudiziaria. In occasioni come questa non manco di citare un’affermazione di un autorevole costituzionalista, non certo animato da idee politiche di sinistra, Giorgio Lombardi, che, in una riunione del CSM disse: «Preferisco il magistrato ignorante o persino fazioso e corrotto al magistrato organicamente al servizio del mio nemico». Le fluttuanti esigenze della politica inducono i suoi esponenti ad essere garantisti o forcaioli a seconda delle convenienze del momento. Si tratta di uno dei punti più bassi della barbarie istituzionale.

4. Oltre allo sdoppiamento del CSM, è prevista nella legge di revisione costituzionale la sostituzione dell’elezione dei componenti con il sorteggio; secco per i togati e previa formazione parlamentare di un elenco di professori e avvocati, per i laici.

Il fine dichiarato è quello di eliminare la pratica censurabile della spartizione correntizia all’interno dell’organo di garanzia e di favorire così una maggiore neutralità politica dei futuri membri. Se ogni magistrato, giudicante o requirente, può adottare decisioni che incidono pesantemente sulla libertà, i beni e l’onorabilità dei cittadini, perché non dovrebbe avere, nello stesso tempo, la capacità di assumere orientamenti razionali in materia di trasferimenti, valutazioni di professionalità o attribuzioni di incarichi direttivi? Si controbatte che si tratta di attitudini e capacità diverse e che la preposizione di un soggetto ad un ufficio molto importante e delicato, come quello del supremo organo di garanzia della magistratura, debba essere il frutto di una valutazione autonoma da parte di chi sarà assoggettato alle future decisioni dello stesso. Si può essere un grande magistrato, per preparazione, correttezza e moralità, ma non avere quelle qualità che servono per esercitare le peculiari attività che compongono l’amministrazione della giurisdizione. Se poi si dice che i magistrati non sono in possesso della saggezza e dell’equilibrio necessari per operare scelte avvedute, allora non sono neppure capaci di emettere sentenze civili o penali che possono segnare, in bene o in male, la vita di una persona. D’altra parte, eliminare l’elezione per azzerare le correnti è come buttar via il termometro per far passare la febbre. Le correnti rimarrebbero, con la sola differenza che, rispetto alle stesse, la composizione dei singoli collegi potrebbe risultare squilibrata. Cosa direbbero molti sostenitori dell’attuale riforma, se si trovassero di fronte ad un CSM composto in maggioranza da “toghe rosse”? Le distorsioni e i paradossi che si potrebbero verificare sarebbero facili occasioni di ulteriori polemiche contro la magistratura, in favore di una totale eliminazione di tali fastidiosi organi di garanzia, mai del tutto digeriti da una cultura politica, ma anche, in parte giuridica, legata al principio di autorità, identificata con i detentori di turno del dominio politico (maggioranze, partiti, demagoghi di ogni genere). Peraltro, mi ha sempre incuriosito l’accusa di “comunismo” ai sostenitori dell’attuale assetto costituzionale della magistratura. Non credo che Stalin avrebbe gradito giudici o pubblici ministeri indipendenti, né, tanto meno, correnti nella magistratura.

Mi sembra pure da mettere in rilievo che, per formare la lista di professori universitari in materie giuridiche ed avvocati, dalla quale si dovranno estrarre a sorte i componenti dei due CSM, non è prescritta una maggioranza qualificata o il voto limitato, con la possibile conseguenza che i non togati membri degli organi di garanzia della magistratura siano “monocromatici”, come forse qualcuno auspica. Potrà la legge ordinaria attuativa della norma costituzionale porre rimedio a tale vistoso squilibrio, oppure verrà tirato fuori l’abusato brocardo ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit?

Non intendo negare che vi siano magistrati assetati di potere, come lo sono alcuni politici, docenti universitari, imprenditori etc. Continuo tuttavia a ritenere che la separazione dei poteri sia il rimedio migliore e che l’onnipotenza della politica sia il continuo riaffiorare della “tara occulta” dell’ancien régime che continua ad annidarsi nel corpo delle società e delle istituzioni contemporanee, certamente non solo in Italia.

5. Concludo spendendo qualche parola sull’Alta Corte disciplinare che dovrebbe sostituire l’attuale Sezione apposita del CSM.

Anche per quest’organo è stato scelto, quanto alla sua composizione, il metodo del sorteggio. Da notare tuttavia che, a differenza dei due CSM, non è un sorteggio “secco”, cioè tra tutti i magistrati ordinari. Difatti la platea dei sorteggiabili è limitata a coloro che svolgono, o abbiano svolto, funzioni di legittimità. La cecità della sorte è temperata da un criterio gerarchico, che introduce, per la prima volta dopo il 1948, il principio gerarchico. Non tutti i magistrati sono ritenuti capaci di esprimere valutazioni su eventuali infrazioni deontologiche dei loro colleghi, ma solo quelli che svolgono o hanno svolto funzione giurisdizionali apicali. Sembra che si muovano i primi passi verso una verticalizzazione dell’ordine giudiziario difficilmente compatibile con la natura diffusa della giurisdizione implicata dall’art. 107, terzo comma, della Costituzione, non toccato dalla riforma sottoposta a referendum. Ove tale revisione fosse approvata definitivamente, come conciliare la parità sostanziale tra i magistrati e la sottoposizione di alcuni al giudizio degli altri in base ad un criterio sostanzialmente gerarchico?

Un’ulteriore contraddizione sembra emergere dal fatto che al nuovo organo disciplinare sono attribuite funzioni senza alcuna distinzione tra giudici e pubblici ministeri, riproducendo, al suo interno, la situazione precedente. Se questo significasse unicità di princìpi e regole di deontologia professionale per le due categorie sarebbe una buona cosa. Ma allora perché la divaricazione di status per quanto riguarda tutto il resto?

La difficile compatibilità del modo in cui è concepita l’Alta Corte e lo spirito generale della riforma si deduce anche dalla previsione che le sue decisioni possono essere impugnate “solo” davanti allo stesso organo, con esclusione dei componenti del collegio che ha adottato la decisione censurata. Qui non solo non viene data alcuna rilevanza negativa alla colleganza, ma addirittura si costruisce un sistema in cui tutti i componenti di un organo collegiale sono destinati a divenire l’uno giudice di appello dell’altro, in una fitta trama di rapporti e condizionamenti reciproci che difficilmente potranno essere evitati da una legislazione ordinaria semplificatrice. All’interno di una riforma nata all’insegna della svalorizzazione del legame corporativo è stata inserita una disposizione che sembra invece l’esaltazione di ciò che si voleva evitare.

Come conciliare inoltre la previsione dell’esclusività delle impugnazioni davanti alla stessa Alta Corte con il principio generale, proclamato nell’art. 111 Cost., della ricorribilità in Cassazione di tutte le sentenze per violazione di legge? Si tratta di una “rottura” della Costituzione oppure i due rimedi sono destinati a sommarsi o, peggio, a sovrapporsi?  

Prevedo una copiosa produzione dottrinale e giurisprudenziale volta a mettere “toppe” nei tanti buchi che inevitabilmente verranno in evidenza.

A tutto quanto detto sopra – e a tanto altro che si potrebbe aggiungere e che sarà senz’altro aggiunto nel corso del Seminario – si somma un prevedibile periodo di confusione nella fase di transizione dal vecchio al nuovo. Adattare la legge sull’ordinamento giudiziario alle nuove norme costituzionali sarà un compito molto difficile e mi sembra troppo ottimistico il singolo anno previsto dalla legge sottoposta a referendum. Sperare è sempre lecito, ma la difficile gestione parlamentare delle leggi in materia costituzionale dimostrata dal nostro Parlamento nei decenni passati non promette niente di buono. Qualunque sarà l’esito del referendum, sono sicuro che i costituzionalisti italiani saranno sempre pronti a dare il loro contributo costruttivo, quanto meno per limitare i danni e preservare un minimo di Stato costituzionale.