A proposito di D.A. Sklansky, Sistema penale e democrazia negli Stati Uniti (e altrove)

Pubblichiamo di seguito un intervento del Prof. Giovanni Fiandaca sul tema dei rapporti tra democrazia e sistema penale stimolato dalla pubblicazione, su questa Rivista, di una relazione del prof. David A. Sklansky (Stanford Law School) tenuta presso l'Università Statale di Milano. Sul più generale tema della regressione delle democrazie, nel contesto globale, e della tendenza a concepire le democrazie in senso maggioritario anziché pluralista, la nostra Rivista ha pubblicato altresì nei giorni scorsi un contributo della Prof.ssa Marta Cartabia, di presentazione del suo ultimo libro "Custodi della democrazia. La Costituzione, le corti e i confini del politico" (Egea, 2026)". 

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1. Confesso che la lettura della relazione del prof. David A. Sklansky dal titolo Sistema penale e democrazia negli Stati Uniti (e altrove), tenuta nello scorso ottobre all’Università statale di Milano (e pubblicata in questa rivista il 27 gennaio 2026), ha destato in me una certa sorpresa. Sin dall’introduzione, in cui lo studioso anticipa la tesi seguente: l’ascesa del trumpismo negli Stati Uniti sarebbe connessa in misura rilevante ai fallimenti del sistema americano di giustizia penale. Mi è subito affiorato il dubbio, prima di procedere nella lettura: ma, a pensarla così, non si attribuisce soverchia importanza al sistema penale, sopravvalutando il ruolo che esso può avere nel complessivo giuoco democratico? E nel contempo mi si è imposto l’interrogativo: cosa intende Sklansky per “fallimenti” della giustizia punitiva? Confidavo di ricavare risposte plausibili continuando a leggere. Tanto più che il penalista statunitense sostiene, sempre nella parte iniziale della relazione, che quanto accaduto nel suo paese può essere di insegnamento circa le auspicabili politiche penali da adottare in altri contesti, forse inclusa l’Italia, proprio allo scopo di salvaguardare e rafforzare la democrazia.

2. Ripercorrendo l’iter argomentativo sviluppato per motivare l’assunto di fondo prospettato, il primo rilievo di Sklansky fa leva sulla tendenza politica degli ultimi decenni ad assumere la questione criminale e la paura per la criminalità a tema centrale su cui impostare le campagne elettorali, anche presidenziali: promettendo, per lucrare consenso, strategie di contrasto più risolute ed efficaci. È una tendenza, com’è noto riscontrabile ormai anche in altre realtà nazionali, già ben analizzata da criminologi noti anche da noi come David Garland e Jonathan Simon, al quale ultimo dobbiamo la felice espressione “governare attraverso la criminalità” (ripresa anche da me in qualche scritto). Pure Trump – evidenzia Sklansky – ha più volte sfruttato nelle sue campagne per la presidenza le paure crescenti per il crimine, trasmettendo spot allarmistici e giungendo persino ad accusare gli avversari politici di sostanziale complicità con i delinquenti. Che l’assecondare o alimentare artatamente diffusi sentimenti di insicurezza rappresenti una cinica forma di strumentalizzazione per fini elettorali, in cui eccellono i politici populisti, è difficilmente contestabile. A maggior ragione, quando la percezione da parte dei cittadini della crescita della minaccia criminale risulti priva di basi oggettive: è questo anche il caso degli Sati Uniti, se corrisponde davvero alla realtà – come Sklansky riferisce – un significativo calo della criminalità a partire dalla fine della pandemia (ancorché la criminalità complessiva rimanga assai più elevata che in altri paesi occidentali). A questo punto, torniamo a chiederci: ma allora in che senso il sistema penale americano sarebbe fallito nel perseguimento dei suoi scopi? Si tratta di fallimento presunto (denunciato, appunto, in modo strumentale nella contesa elettorale) o reale? Un possibile chiarimento può, verosimilmente, provenire dal fatto che lo studioso statunitense, impiegando un concetto lato di giustizia penale, fa particolare riferimento all’attività di polizia: manifestando l’opinione, a suo giudizio suffragata da solide evidenze, che la polizia possa effettivamente ridurre in misura rilevante la criminalità se opera con metodi appropriati e viene dotata di risorse adeguate; e lamentando l’assenza di tali condizioni riguardo non solo al passato ma anche al presente. Con una aggravante: il ritenuto insuccesso dell’azione di polizia viene, altresì, fatto dipendere dai metodi violenti o abusivi con cui continuano non di rado ad agire le forze dell’ordine americane, con la conseguenza di suscitare sfiducia e sentimenti di ostilità nella popolazione. Ciò fino al punto di alimentare movimenti di opposizione critica favorevoli a “definanziare la polizia”, sottraendo ad essa risorse per ridestinarle a servizi sociali, sanità e programmi comunitari.

Orbene, sospetto che Sklansky forse sopravvaluti la potenziale capacità di una polizia ben attrezzata e rispettosa della legalità di ridurre significativamente la delinquenza, e sottovaluti implicitamente invece la (potenziale) maggiore efficacia delle strategie di prevenzione sociale. Rileverei anche che, se la polizia agisce con metodi inadeguati e scorretti, e se essa non viene dotata delle risorse necessarie, la responsabilità di tutto questo non può non coinvolgere in primo luogo il sistema politico nel suo insieme: cui spetterebbe in realtà predisporre gli strumenti indispensabili (anche a carattere culturale-formativo) per mettere i poliziotti in condizione di operare in modo più corretto ed efficace. Sarei, perciò, tentato di ribaltare la diagnosi avanzata dallo studioso americano: nel senso di individuare nel malfunzionamento della democrazia statunitense la originaria causa anche della inefficace azione di polizia, e non ravviserei viceversa in tale inefficacia una causa rilevante della crisi del sistema democratico. In ogni caso, ipotizzerei quantomeno un circolo vizioso.

Più in generale osserverei ancora che - come mi sembra sostengano convincentemente i migliori politologi - a determinare l’attuale crisi della democrazia in America, e la sua preoccupante involuzione in un sistema autocratico in cui il potere è concentrato nelle mani di pochi ricchi e potenti e viene per di più esercitato con sprezzo anche ostentato dei vincoli legali, un insieme complesso e variegato di fattori (economici, sociali, politici, culturali, psicologici e non ultimo religiosi). Se così è, ne risulta forse avvalorato il sospetto che SKlansky sovrastimi il contributo che il ritenuto fallimento della giustizia penale avrebbe apportato anche all’ascesa del trumpismo. Una forzatura interpretativa dovuta a deformazione professionale di penalista, in quanto tale indotto pregiudizialmente a enfatizzare l’incidenza del sistema penale sulle dinamiche della democrazia?

3. Condivisibili appaiono – sia pure con qualche caveat – i suggerimenti su come concepire politiche penali funzionali all’obiettivo di proteggere il sistema democratico. Alcune indicazioni possono sembrare addirittura scontate: garantire la sicurezza delle persone (anche se, come sappiamo, è problematico stabilire cosa oggi ciò davvero significhi); mantenere fermo il principio della divisione dei poteri; rispettare la dignità delle persone e trattarle in maniera equa e decente, contrastando la tendenza delle forze di polizia ad agire in modo violento, abusivo o discriminatorio ed evitando che le carceri divengano luoghi di crudeltà e di punizioni inutilmente severe, ecc.                  

Meno scontate sono, e perciò maggiormente apprezzabili, le indicazioni circa il metodo di deliberazione democratica più adatto a favorire buone riforme della giustizia: viene cioè raccomandato di evitare la logica meramente maggioritaria e di dar vita a coalizioni che possano aggregare consensi politicamente trasversali. Auspicio da condividere pienamente, specie se si concorda nel ritenere che il diritto penale sia in larga parte diritto costituzionale concretizzato nel settore specifico dei delitti e delle pene. Una certa preoccupazione manifesterei invece rispetto all’auspicio di rilanciare e rafforzare  politiche di “community policing”, intese come approcci alla prevenzione di polizia tendenti a valorizzare la consultazione e la cooperazione con una ampia parte della cittadinanza: incombe infatti il rischio – che non sono certo solo io a temere – che queste forme di coinvolgimento dei cittadini sfocino in prassi informali poco rispettose delle garanzie individuali o inducano a muovere accuse strumentali per fini poco nobili. Occorrerebbe quindi, nell’optare per approcci di questo tipo, essere prudenti e adottare misure e accorgimenti per controllare o ridurre il rischio suddetto. Mentre non obietterei nulla rispetto all’ulteriore raccomandazione di promuovere forme di “autogoverno collettivo” volte a migliorare le competenze democratiche e gli stili di comportamento atti a facilitare la partecipazione democratica nell’ambito di una democrazia pluralistica (se una ragione di perplessità residua, questa riguarda la possibilità di assumere in proposito a modello – come Sklansky ritiene – il tradizionale istituto della giuria popolare).

4. Un discorso lungo sarebbe, infine, necessario per cercare di definire meglio cosa oggi significhi proteggere la sicurezza delle persone come primo obiettivo del sistema penale. Come bene si sa, è questo un problema più volte dibattuto negli ultimi decenni non solo dalla dottrina italiana (ma anche in altri contesti dottrinali europeo-continentali) e che ha una storia risalente. Forse è superfluo ricordare che uno dei più grandi penalisti del passato come Binding già contestava la plausibilità di assumere una entità astratta e generica come la sicurezza ad autonomo e specifico bene giuridico tutelabile. Ma è sufficiente una obiezione tecnica di questo (peraltro, non prova di un implicito retroterra ideologico) per ignorare o delegittimare l’aspettativa dei cittadini che la giustizia penale serva proprio a garantire una maggiore sicurezza collettiva? D’altra parte, una tale aspettativa è alimentata – come sappiamo – dalle forze politiche specie di orientamento populista che, come emblematicamente avviene nel caso italiano, insistono nell’emettere in continuazione decreti-sicurezza che moltiplicano reati e aggravano pene al fine strumentale di ottenere o accrescere consensi, ma senza alcuna efficacia preventiva reale e con il solo effetto di temporaneo ansiolitico sociale.                                                                                                                                  

È pure risaputo che, nel criticare come penalisti accademici questa perversa tendenza politica, abbiamo prospettato la distinzione tra una sicurezza “liberale” (intesa quale riflesso di una tutela penale effettiva di concreti e tangibili beni bisognosi di protezione), senz’altro obiettivo della giustizia penale, e una sicurezza “securitaria” a prevalente base psicologica e suscettibile di strumentalizzazione politica, che è illusorio e improprio far rientrare nell’ambito di competenza della tutela penalistica.                

È stato, tuttavia, obiettato da alcuni importanti studiosi (tra i criminologi ad esempio David Garland e tra i penalisti Winfried Hassemer) che un diritto penale autenticamente democratico non può ignorare le paure e le ansie realmente avvertite dalle persone in carne e ossa, anche quando queste derivano da un rischio criminale più “percepito” che reale: da qui la sollecitazione, rivolta agli stessi giuristi di orientamento liberal-democratico, a impegnarsi nella costruzione di un nuovo diritto della sicurezza basato – potremmo dire – su un ragionevole bilanciamento tra sicurezza liberale e sicurezza securitaria.

Si tratta di una strada davvero percorribile? Personalmente, continuo a ritenere che esuli dai compiti propri della giustizia penale farsi carico di bisogni di protezione derivanti da minacce criminali più percepite che reali.