Corte cost. sent. 23 settembre 2025 (dep. 29 dicembre 2025), n. 203, Pres. Amoroso, Red. Petitti

Per leggere la sentenza, clicca qui. 

1. L’assedio dei giudici a quibus. – Com’è noto, in sede di conversione del decreto n. 123 del 15 settembre 2023 (c.d. Decreto Caivano), la legge n. 159 del 13 novembre 2023 ha introdotto un regime ostativo alla messa alla prova minorile, che non può più trovare applicazione per i delitti previsti dall'art. 575 c.p., limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell'articolo 576, dagli artt. 609-bis e 609-octies c.p., limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell'articolo 609-ter, e dall’art. 628, terzo comma, numeri 2), 3) e 3-quinquies), c.p.[1]. La riforma si è tradotta nell’innesto del comma 5-bis nella trama dell’art. 28 del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448. Com’era prevedibile, tale automatismo ha determinato, in poco meno di due anni, plurimi rilievi di incostituzionalità, che hanno trovato sviluppo in ben sei ordinanze di rimessione alla Consulta[2]. Tra queste, le prime hanno ricevuto riscontro nella dichiarazione di inammissibilità per difetto di rilevanza, trattandosi di vicende anteriori alla novella legislativa, che non avrebbe potuto trovare applicazione nei giudizi a quibus, stante il divieto di retroattività sfavorevole[3]; altre tre ordinanze hanno invece trovato risposta nella recente sentenza della Corte costituzionale del 23 settembre 2025, n. 203 (depositata il 29 dicembre 2025)[4], mentre risulta ancora pendente il giudizio di costituzionalità promosso dal Tribunale per i minorenni di Torino nel giugno dello scorso anno[5]. Tutte le vicende a quibus riguardano episodi di violenza sessuale (individuale o di gruppo) aggravate ai sensi dell’art. 609-ter c.p., anche perché commesse in danno di minori[6].  

2. (…) e la difesa della Corte costituzionale. – L’automatismo preclusivo introdotto ha destato i rilievi critici degli studiosi e degli attori forensi, tanto che la motivazione della sentenza in commento riporta ampi stralci degli Amici Curiae, presentati dall’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Penale e dall’Unione delle Camere Penali Italiane, univocamente rivolti a sostenere l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale[7]. Tuttavia, la decisione della Consulta si risolve in un esito tutt’altro che soddisfacente, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 28, comma 5-bis, del d.P.R. n. 448 del 1988, limitatamente alla «parte in cui prevede che le disposizioni del comma 1 dello stesso art. 28 non si applicano ai delitti previsti dagli artt. 609-bis e 609-octies del codice penale, aggravati ai sensi dell’art. 609-ter cod. pen., anche quando ricorra la circostanza attenuante dei ‹casi di minore gravità› »[8].

Rispetto ai parametri invocati dai rimettenti, tutta l’argomentazione della Consulta gravita sul canone della ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 Cost.[9], che le consente di ridurre l’accoglimento delle doglianze nei termini sopra indicati, laddove ci si sarebbe attesi una declaratoria di incostituzionalità, se non dell’intero regime ostativo, quanto meno del relativo frammento chiamato in causa dalle vicende a quibus: vale a dire una dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 28, comma 5-bis del d.P.R. n. 448 del 1988, nella parte in cui prevede che la messa alla prova non si applica ai reati previsti dagli artt. 609-bis e 609-octies, aggravati ai sensi dell’art. 609-ter c.p.

E invece, con una pronuncia che invero non può qualificarsi nei termini di un sorprendente revirement[10], i Giudici costituzionali smentiscono l’orientamento della Corte che fino a tempi recenti aveva censurato il ricorso a rigidi automatismi nel sistema penale minorile; orientamento fondato prevalentemente sui parametri offerti dagli articoli 31, comma 2 e 27, comma 3 della Carta fondamentale[11], che avvalorano l’esigenza di prognosi individualizzate rimesse a un giudice specializzato e con competenze multidisciplinari, qual è il giudice minorile[12]. D’altra parte, la sentenza in commento, salvando il regime ostativo al probation minorile – sia pure con l’unica eccezione dei delitti di violenza sessuale individuale e di gruppo, aggravati ai sensi dell’art. 609-ter c.p., quando ricorra l’attenuante dei «casi di minore gravità» – avalla la scelta legislativa del 2023 di avviare la messa alla prova minorile verso una pericolosa adultizzazione, prima d’ora convintamente censurata  dalla Corte costituzionale là dove ha avuto modo di pronunciarsi su profili di disciplina che si risolvevano in una  parificazione del trattamento penale tra adulti e minori[13].

2.1. L’agile superamento del rilievo fondato sulla violazione dell’art. 117, comma 1 Cost. – Non può certo dirsi che mancassero input nelle ordinanze di rimessione, le quali lamentavano profili di illegittimità costituzionale non solo con riguardo ai citati artt. 31 e 27 della Carta fondamentale, ma anche in rapporto all’art. 117 Cost.

Effettivamente, l’ultimo dei parametri invocati rappresenta il puntello argomentativo più debole nelle doglianze dei rimettenti, ove si consideri il rigoroso orientamento della giurisprudenza costituzionale in merito alla consistenza delle motivazioni che devono sorreggere l’asserito contrasto tra la disposizione censurata e il parametro (sovranazionale o internazionale) interposto. Come affermato in altre occasioni dalla Consulta, non è sufficiente l’indicazione delle norme nazionali e sovranazionali da raffrontare, «per valutare la compatibilità dell’una rispetto al contenuto precettivo dell’altra, ma è necessario motivare il giudizio negativo in tal senso e, se del caso, illustrare i passaggi interpretativi operati al fine di enucleare i rispettivi contenuti di normazione»[14].

Sennonché, se è vero che due delle ordinanze di rimessione si limitano a rilevare il contrasto dell’art. 28, comma 5-bis del d.P.R. n. 448/1998 con la normativa sovranazionale e internazionale in materia penale minorile, richiamandone le direttrici fondamentali, l’ordinanza n. 88 del Tribunale per i Minorenni di Roma manifesta un maggiore sforzo argomentativo, là dove precisa che i citati documenti normativi, «riconoscendo la necessità di uno specifico sistema di giustizia minorile e anche i rischi connessi al contatto del minore con la giustizia, raccomandano di ridurre al minimo l’intervento giudiziario nei confronti dei minori autori di reato, privilegiando le politiche sociali e la prevenzione. In particolare, attribuiscono un forte ruolo al sistema dei servizi, verso il quale il minore deviante dovrebbe poter essere indirizzato col suo consenso dall’autorità giudiziaria minorile e dalla stessa polizia. La ricomposizione del conflitto sociale tra minore e vittima è caldamente raccomandata e deve essere attuata con azioni dirette a riparare le conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione con la persona offesa»[15]. Probabilmente, la Corte avrebbe dovuto soffermarsi maggiormente sul lamentato contrasto della novella legislativa con l’art. 117 Cost., interrogandosi sull’esistenza di un cogente obbligo sovranazionale o internazionale che imponga di consentire l’accesso del minore autore di reato alla messa alla prova, così come suggerito dai rilievi dell’Avvocatura dello Stato.   

2.2. La persistente funzione (ri)educativa della messa alla prova minorile. – Certamente ci si sarebbe attesi di più in merito ai parametri costituzionali che avrebbero dovuto costituire, secondo gli stessi insegnamenti della Consulta, la pietra angolare dell’intero impianto argomentativo, non necessariamente in vista dell’accoglimento della questione di legittimità costituzionale: il riferimento è agli artt. 31, comma 2 e 27, comma 3 Cost.

Invece, l’enfasi riposta sull’obiettivo politico-criminale della complessiva novella del 2023, intesa al contrasto al disagio giovanile, alla povertà educativa e alla criminalità minorile, sembra inquinare non poco il ragionamento della Corte. La Consulta non disconosce il ruolo centrale rivestito dal probation nell’originaria disciplina del d.P.R. n. 448 del 1988, che, prevedendone l’applicazione incondizionata rimessa alla valutazione di un giudice collegiale specializzato, lo elevava a «privilegiata soluzione alternativa alla condanna, quale forma di intervento rieducativo innestato nella fase processuale»[16]. L’assenza di preclusioni oggettive, svicolando l’applicazione dell’istituto da un rapporto di proporzionalità rispetto alla gravità del reato sub judice, corroborava la funzione «essenzialmente rieducativa e di reinserimento sociale» riconosciuta al probation minorile (anche) dalla Corte costituzionale, «nella prospettiva dell’adeguata protezione della gioventù di cui all’art. 31, secondo comma, Cost.»[17]. D’altra parte, i Giudici costituzionali tengono a precisare che la lettura della pregressa disciplina non implicava un «accesso generalizzato e indiscriminato dell’imputato minorenne alla messa alla prova», poiché l’ampia gamma di elementi sui quali fondare la valutazione in concreto in merito all’adeguatezza dell’istituto in termini di rieducazione, positivo reinserimento sociale e prevenzione della recidiva, ne garantiva un’oculata applicazione[18].

Il mutamento della disciplina del probation minorile conseguente al Decreto Caivano non impedisce alla Corte di riconoscere la persistente funzione «eminentemente rieducativa» dell’istituto, non offuscata, nella (discutibile) lettura della Consulta, dalla «presunzione iuris et de iure di gravità delle condotte integrative dei reati» ostativi alla sua applicazione[19]; ciò che mantiene ferma la più volte affermata «eterogeneità teleologica» tra la messa alla prova minorile e quella dell’adulto, connotata in senso sanzionatorio[20]. Sennonché, nel successivo snodo interpretativo, dopo avere citato per la terza e ultima volta il principio espresso dall’art. 31, comma 2 Cost., i Giudici costituzionali avviano un pericoloso ragionamento che sembra tradire le premesse e con esse la precedente giurisprudenza della Corte.

2.3 Il sospetto ritorno alla logica retributiva e la discutibile funzione dissuasiva del regime ostativo al probation minorile. – A una prima lettura, l’avallo di un margine di discrezionalità legislativa nell’introduzione di limiti all’applicazione della messa alla prova minorile connessi alla richiamata «rilevanza del bene giuridico» tutelato dalle fattispecie incriminatrici a essa ostative, sembra evocare un preoccupante ritorno alla logica retributiva[21]. D’altra parte, l’esplicita giustificazione dell’opzione legislativa nella prospettiva «general preventiva di approntare una risposta dissuasiva rispetto a determinate forme di criminalità minorile» non solo sembra ottundere la «speciale vocazione» rieducativa della sanzione e dello stesso rito minorile affermata poco prima[22], ma appare altresì assegnare al processo penale (salvaguardato dalla sospensione nel caso di reati ostativi) una funzione deterrente che dovrebbe essergli estranea anche nel sistema degli adulti.

Invero, nell’intento di difendere la ragionevolezza della scelta legislativa, la Corte mette a punto il seguente ragionamento: ferma restando la vocazione rieducativa del processo e delle sanzioni penali minorili, che troverebbero, rispettivamente, svolgimento e applicazione nell’impossibilità di accesso alla messa in prova, il regime ostativo può ritenersi ragionevole là dove corrisponda all’obiettivo di «approntare una risposta dissuasiva rispetto a determinate forme di criminalità minorile», in quanto lesive di beni giuridici di particolare rilevanza; di conseguenza, viene in considerazione la natura dei reati ostativi. Sicché, seguendo la propria giurisprudenza in materia di proporzionalità, la Corte perviene alla valutazione di non manifesta sproporzione del mezzo prescelto, vale dire il regime preclusivo alla messa alla prova, rispetto alle finalità perseguite, ovverosia il contrasto di alcune forme di criminalità minorile, quali quelle chiamate in causa dal frammento della novella legislativa sottoposto al suo vaglio[23].

Sennonché, l’argomentazione sulla ragionevolezza del regime ostativo al probation minorile sembra fallire già nella valutazione dell’idoneità funzionale del mezzo prescelto. Non sembra infatti che, una volta precluso l’accesso alla messa alla prova per il minore autore di violenza sessuale individuale o di gruppo aggravata ai sensi dell’art. 609-ter c.p., il ventaglio di esiti prospettati dal sistema penale minorile risulti adeguato all’obiettivo del contrasto alla criminalità giovanile perseguito dal legislatore con la riforma Caivano. Anche a voler condividere l’opinabile scopo legislativo di «approntare una risposta dissuasiva rispetto a determinate forme di criminalità minorile», precludendo la messa alla prova con riferimento a determinati reati, occorre ricordare che l’impossibilità di ricorrere a questo istituto non necessariamente implica l’applicazione della pena carceraria, potendosi astrattamente prospettare le condizioni per il ricorso al non luogo a procedere per irrilevanza del fatto (per vero assai inverosimile), al perdono giudiziale, alla sospensione condizionale della pena e alle pene sostitutive.

Per vero, il ragionamento seguito dai Giudici di legittimità sembra difettoso nella premessa, là dove assegna all’esclusione della messa alla prova la funzione di prevenzione generale negativa che dovrebbe di contro essere propria della norma incriminatrice con il suo portato sanzionatorio. Solo quest’ultima può assolvere la funzione dissuasiva che il legislatore ha inteso invero rafforzare con il regime ostativo al probation minorile introdotto nel 2023. La messa alla prova disposta in ragione del caso concreto e, soprattutto, della personalità dell’autore minorenne, reca con sé l’effetto di “neutralizzare” la risposta sanzionatoria solo in caso di esito positivo della prova, valutato in ragione del comportamento e dell’evoluzione della personalità del minorenne[24].  L’istituto minorile svolge dunque una funzione di prevenzione speciale positiva, nel segno della (ri)educazione del giovane autore di reato senza intaccare lo scopo della norma incriminatrice. Sembra dunque assai arduo sostenere, come lascia intendere la Consulta, che il novello regime ostativo possa risultare funzionalmente idoneo all’obiettivo general dissuasivo che il legislatore del decreto Caivano intendeva perseguire[25].

L’insistenza della Corte costituzionale sulle «specifiche esigenze» di salvaguardare i beni giuridici, che il legislatore ritiene minacciati da «alcune condotte più frequenti di criminalità minorile», agevola altresì la Consulta nel superamento della censura di irragionevolezza del novello catalogo dei reati ostativi al probation minorile, che, come rilevato dai giudici a quibus, non include delitti di maggiore gravità. La mera comparazione fondata sul raffronto tra le rispettive cornici edittali non è ritenuta bastevole dalla Corte, che, come prevedibile, si appella al difetto di omogeneità tra i reati ostativi e quelli richiamati come tertia comparationis[26].       

2.4. Messa alla prova minorile e violenza sessuale, individuale o di gruppo, connotata da minore gravità. – Tra le righe della motivazione della sentenza che ci occupa sembra intravedersi un’opinabile commistione tra una valutazione prospettica, nella misura in cui ci si preoccupa della tutela del bene giuridico sotteso ai reati ostativi implicati dalle questioni di costituzionalità, e un giudizio retrospettivo, inteso a commisurare la congruità della risposta sanzionatoria al fatto commesso. La prima visuale, di cui si è appena detto, trova riscontro nella dichiarazione di infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 28, comma 5-bis del d.P.R. n. 448 del 1988, in riferimento agli artt. 3, 27, terzo comma e 31, secondo comma Cost.,  «nella parte in cui stabilisce che le disposizioni del comma 1 dello stesso art. 28, in tema di sospensione del processo con messa alla prova, non si applicano ai delitti previsti dagli artt. 609-bis, commi primo e secondo, e 609-octies cod. pen., aggravati ai sensi dell’art. 609-ter del medesimo codice».

 La valutazione retrospettiva sembra invece connotare l’ultima parte dell’iter argomentativo sviluppato dalla Consulta, che sfocia nella dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 28, comma 5-bis del d.P.R. n. 448 del 1988,  «nella parte in cui prevede che le disposizioni del comma 1 dello stesso art. 28 non si applicano ai delitti previsti dagli artt. 609-bis e 609-octies del codice penale, aggravati ai sensi dell’art. 609-ter cod. pen., anche quando ricorra la circostanza attenuante dei ‹casi di minore gravità› ».

In questa parte della motivazione la Corte valorizza la vocazione specialpreventiva del probation minorile, là dove, ribadendo la presunzione iuris et de iure di gravità dei reati ostativi all’istituto, ravvisa l’irragionevolezza della preclusione allorquando il fatto concreto, considerato nella sua globalità, possa qualificarsi «di minore gravità»[27]. In sintesi, ad avviso dei Giudici costituzionali, per il minore autore di violenza sessuale, individuale o di gruppo, connotata nei termini del terzo comma dell’art. 609-bis c.p., sussistono margini di recupero e risocializzazione per mezzo della messa alla prova. Sennonché, anche questo snodo argomentativo è inevitabilmente condotto sul terreno del giudizio di proporzione, che sembra potersi così compendiare: al fatto di minore gravità commesso dal minorenne deve corrispondere una minore risposta sanzionatoria, che può anche risolversi nell’applicazione della messa alla prova.    

Ora, in disparte la discutibile accezione sanzionatoria della messa alla prova minorile, a volere portare alle estreme conseguenze il ragionamento seguito dai giudici costituzionali, ponendo in relazione l’argomentazione che ammette il probation minorile per i fatti di minore gravità con la finalità dissuasiva del regime ostativo sostenuta dal legislatore del decreto Caivano e avallata dalla Corte, la parziale incostituzionalità dichiarata nella sentenza in commento condurrebbe all’effetto di minare a livello generale e astratto il dovere di astensione anche da parte dei minorenni da condotte di violenza sessuale sia pure connotate da minore gravità. Questa ci sembra la logica conseguenza del vizio di origine che inquina la premessa di cui la Corte si giova per dichiarare a monte l’infondatezza della questione rispetto al regime ostativo.       

3. Le possibili ricadute della parziale declaratoria di incostituzionalità. – Avevamo già segnalato come, per una sorta di eterogenesi dei fini, il regime ostativo alla messa alla prova minorile avrebbe potuto non solo frustrare l’intento repressivo che ha animato la riforma del 2023, ma altresì conseguire quell’effetto clemenziale che il legislatore intendeva invece scongiurare[28]. Difatti, l’impossibilità di ricorrere al probation per il minore autore di taluno dei  reati ostativi potrebbe incentivare il ricorso agli (altri) istituti a suo beneficio disponibili in fase di cognizione (in particolare: perdono giudiziale, sospensione condizionale della pena, pene sostitutive). Tuttavia, come a suo tempo spiegato, nessuna di tali alternative possiede la medesima valenza del probation minorile, che appare l’unico istituto in grado compendiare, “in un’unica soluzione”, il principio di minima offensività del rito penale minorile, l’extrema ratio della pena detentiva e l’individualizzazione del trattamento in funzione educativa. Non è poi da escludere che il suddetto regime preclusivo, riducendo il novero delle alternative percorribili dal giudice, incentivi il ricorso al proscioglimento per immaturità, riabilitando quell’uso inflazionistico della dichiarazione di non imputabilità ai sensi dell’art. 98 c.p., che aveva caratterizzato la giurisprudenza negli anni precedenti all’introduzione del d.P.R. n. 448 del 1988 e dunque della messa alla prova^[29].

Oltre questi effetti, altri ne potrebbero conseguire dalla pronuncia in commento, in ragione della parziale dichiarazione di illegittimità costituzionale riferita ai casi di violenza sessuale individuale o di gruppo, connotati da “minore gravità”. Stante la permanente vigenza del regime ostativo alla messa alla prova per il minore autore dei reati di violenza sessuale individuale e di gruppo, aggravata ai sensi dell’art. 609-ter c.p., c’è da attendersi che i giudici minorili estendano la portata applicativa dell’attenuante dei casi di minore gravità, pur di consentire al minorenne di beneficiare dell’istituto. È difatti probabile che in tali ipotesi, nella valutazione globale del fatto, il giudicante valorizzi la personalità del minore autore della violenza, sì da riconoscere la sussistenza dell’attenuante; peraltro, non è escluso che anche la minore età della vittima possa corroborare tale valutazione, contrariamente a quanto è solitamente possibile riscontrare nella giurisprudenza in materia di violenza sessuale perpetrata dall’adulto sul minore.            

Effettivamente, la violenza sessuale, individuale o di gruppo, commessa tra minori, assume sfumature e intensità diverse anche per le caratteristiche intrinseche dell’autore e della vittima.

Basti qui considerare che, secondo alcuni studi sul tema, spesso il procedimento penale per reati sessuali commessi da minori scaturisce da fatti riconducibili a «situazioni “relazionali”, che vedono posti, l’uno dinanzi all’altro, adolescenti – pressoché coetanei – tra i quali è frequente una sorta di “fraintendimento del gesto”»[30], che può riflettersi sulla percezione dell’autore circa la sussistenza, la consistenza e i limiti del consenso prestato dalla vittima[31]. Peraltro, non è dato ancora sapere quale potrà essere l’impatto del modello consensuale attualmente prospettato in vista della riforma dell’art. 609-bis c.p. sulla casistica che vede coinvolti minorenni.  

4. L’eco del precedente. – Volendo tirare le somme sulla pronuncia in commento, colpisce la consapevole omissione di qualsiasi riferimento all’intollerabilità costituzionale di rigidi automatismi nei riguardi del minore autore di reato; atteggiamento d’altra parte comprovato dalla nonchalance con la quale la Consulta glissa sui parametri costituzionali che da sempre reggono i suoi ragionamenti in materia penale minorile: vale a dire gli artt. 31, comma 2 e 27, comma 3 Cost. Di fatti, la Corte costituzionale si limita a richiamare la propria giurisprudenza in questa materia esclusivamente in vista della valorizzazione della «finalità essenzialmente rieducativa e di reinserimento sociale» della messa alla prova del minore oltre che dell’enfatizzazione della «speciale preminenza» della funzione rieducativa della pena minorile, senza trarne le debite conclusioni rispetto al regime ostativo oggetto delle ordinanze di rimessione: ovverosia, l’incostituzionalità quantomeno dell’intero frammento dell’art. 28, comma 5-bis d.P.R. n. 448 del 1988 relativo ai delitti di violenza sessuale individuale e di gruppo.

Tuttavia, non può dirsi che il ragionamento seguito dalla Consulta costituisca un inedito, poiché sembra intravedersene un precedente nella sentenza n. 231 del 20 ottobre 2021[32]. In quell’occasione, il giudice minorile lamentava l’illegittimità costituzionale degli artt. 4, comma 1, e 6, comma 1, del d.lgs. 2 ottobre 2018, n. 121, in riferimento agli artt. 3, 27, comma 3, 31, comma 2, e 76 Cost. Secondo il giudice a quo, le disposizioni censurate, subordinando l’accesso alle misure penali di comunità da parte dei condannati minorenni a condizioni analoghe a quelle previste per le omologhe misure alternative alla detenzione degli adulti, prospetterebbero «un automatismo, tale da impedire una valutazione individualizzata e caso per caso dell’idoneità della misura a conseguire le preminenti finalità di risocializzazione che debbono presiedere all’esecuzione penale minorile»[33]. Ciò spiega il riferimento anche all’art. 76 Cost., che viene invocato, per quello che qui interessa, in merito alla prospettata violazione del criterio direttivo della delega legislativa che, con riferimento all’adeguamento delle norme dell’ordinamento penitenziario alle esigenze educative dei detenuti minori di età, imponeva l’«eliminazione di ogni automatismo e preclusione per la revoca o per la concessione dei benefici penitenziari, in contrasto con la funzione rieducativa della pena e con il principio dell'individuazione del trattamento» (l. 23 giugno 2017, n. 103, art. 1, comma 85, lett. p, n. 6).      

Nel rispondere alle doglianze del giudice a quo, i Giudici costituzionali partono dal presupposto che il legislatore delegante ha inteso vietare solo quegli automatismi che «indefettibilmente» comportino «un effetto contrastante con la finalità educativa del condannato minorenne e con l’individualità del suo trattamento penitenziario»[34]. Nel successivo svolgimento dell’argomentazione, la Consulta respinge altresì i rilievi di incostituzionalità relativi agli artt. 3, 27, comma 3, e 31, comma 2, Cost., non ritenendo «né irragionevole, né sproporzionato, esigere che al condannato sia (temporaneamente) inibito l’accesso all’affidamento in prova o alla detenzione domiciliare. E ciò nel rispetto di altrettanto fondamentali esigenze di tutela connesse a condotte criminose che siano state ritenute, in concreto e attraverso un rigoroso accertamento giudiziale, meritevoli di sanzioni penali elevate»[35]. Non è difficile scorgere in questo tratto della pronuncia un ragionamento analogo a quello seguito nella sentenza in commento: nel precedente qui citato vengono poste in relazione, ai fini del vaglio di ragionevolezza,  non meglio precisate esigenze di tutela con le limitazioni all’accesso ai benefici penitenziari minorili; per la decisione che ci occupa, a fronte di reati «gravemente lesivi dei diritti delle persone offese, tanto più quando siano anch’esse minorenni, non può considerarsi irragionevole la scelta del legislatore di prevedere in ogni caso lo svolgimento di un processo, secondo regole specificamente calibrate sulle esigenze del minore imputato, nell’ottica general preventiva di approntare una risposta dissuasiva rispetto a determinate forme di criminalità minorile»[36].

Tale parallelismo trova ulteriore conferma ove si consideri l’argomentazione della precedente pronuncia che fa salva la disciplina censurata, purché la funzione rieducativa venga assicurata dalla possibilità di fruire di altri benefici penitenziari previsti dal d.lgs. n. 121 del 2018; analogamente, la sentenza in commento ritiene che non possa negarsi «un margine di discrezionalità al legislatore nella individuazione dei requisiti di accesso agli strumenti di diversion processuale, anche in funzione della particolare rilevanza del bene giuridico protetto; ciò sempre che la reazione sanzionatoria al reato commesso, e prima ancora lo stesso procedimento penale, conservino in ogni caso quella speciale vocazione a favorire la rieducazione del minore che caratterizza il “volto costituzionale” del diritto penale minorile»[37].

Si è già spiegato quali perplessità susciti un siffatto ragionamento, nella misura i cui si incarica il regime ostativo al probation minorile della funzione di prevenzione generale negativa intesa alla salvaguardia di beni giuridici, che il legislatore ritiene minacciati da «alcune condotte più frequenti di criminalità minorile»[38]; funzione che, si ribadisce, dovrebbe appartenere in via esclusiva alla norma incriminatrice. D’altra parte, laddove un minore autore di una violenza sessuale aggravata nei termini dell’art. 609-ter c.p. e non qualificabile come di “minore gravità” venisse condannato alla pena detentiva carceraria, non se ne gioverebbe la funzione general preventiva riconosciuta dalla Corte al regime ostativo al probation minorile. Diversamente, quel minorenne condannato verrebbe strumentalizzato in vista del conseguimento dell’obiettivo dissuasivo che il legislatore del decreto Caivano ha inteso perseguire; un tale approccio risulta assolutamente intollerabile indipendentemente dall’età dell’autore del reato.

***

5. Tra punti fermi e ragioni di opportunità (?) – La funzione eminentemente educativa del probation minorile trova costante riconoscimento nella giurisprudenza della Corte costituzionale[39], in ragione sia dell’illimitatezza applicativa che l’ha caratterizzata fino alla riforma del 2023, sia della valenza del progetto di intervento educativo che impegna il minorenne durante la prova. Come spiegato dagli stessi giudici costituzionali, «il senso delle prescrizioni inerenti al programma cui l’imputato deve essere sottoposto appare esclusivamente orientato a stimolare un percorso (ri)educativo del minore, finalizzato all’obiettivo ultimo di una ‹evoluzione della sua personalità› nel senso del rispetto dei valori fondamentali della convivenza civile, al cui riscontro è subordinata la stessa valutazione di esito positivo della messa alla prova»[40].

In occasione del commento alle molteplici ordinanze di rimessione che hanno investito l’art. 28, comma 5-bis del d.P.R. n. 448 del 1988, abbiamo avuto modo di spiegare che «il periodo di prova rappresenta un punto di osservazione privilegiato sull’evoluzione della personalità del minorenne, che, lungi dal ricevere una paternalistica misura di clemenza, è impegnato nell’osservanza di un programma educativo personalizzato sotto la guida dei servizi minorili, in vista dell’acquisizione della consapevolezza dei valori fondamentali della convivenza civile e della propria responsabilizzazione». Del resto, il fallimento della prova determina la ripresa dell’iter processuale con i relativi esiti.

Fra l’altro è da più parti riconosciuto che la messa alla prova si prospetta maggiormente proficua proprio con riguardo ai minorenni autori di reati gravi^[41], per i quali tale istituto, soprattutto in ragione del progetto di intervento che sostanzia la prova, può talora rappresentare l’unica alternativa alla pena detentiva autenticamente rispondente alle esigenze educative manifestate dal comportamento criminoso. Occorre infatti considerare che nell’età evolutiva la commissione di reati anche di una certa gravità rappresenta spesso un unicum nella vita del minore, in quanto manifestazione di un disagio transitorio, non di rado collegato al difficile contesto socio-familiare e al difetto di supporto in seno alle primarie agenzie sociali[42].

In effetti, anche la pronuncia in commento avvia il suo ragionamento dalla considerazione della «finalità essenzialmente rieducativa e di reinserimento sociale» del probation minorile[43]; eppure, la rieducazione del minore non sembra trovare il dovuto risalto nelle motivazioni della Consulta, che si limita a confidare nella persistenza della «speciale vocazione» rieducativa del rito minorile e della risposta sanzionatoria al reato commesso dal minore, nonostante l’inserimento di preclusioni all’applicabilità dell’istituto. Per vero, proprio la (ri)educazione del minore reo, che scolpisce il « “volto costituzionale” del diritto penale minorile»[44], avrebbe dovuto invitare a riflettere maggiormente sull’opportunità dell’opzione legislativa, che priva il giudice della possibilità di valutare l’adeguatezza della messa alla prova in vista del recupero del minore sia pure autore di reati gravi.  L’impressione che se ne trae è che la natura dei reati e la minore età delle vittime delle vicende a quibus abbiano condizionato il ragionamento della Corte, esattamente come a suo tempo i gravi fatti di cronaca avvenuti nel Comune di Caivano avevano determinato il discutibile intervento del legislatore. D’altra parte, è difficile negare che una pronuncia di incostituzionalità dell’art. 28, comma 5-bis d.P.R. n. 448 del 1988, anche solo nella parte in cui prevede che le disposizioni del comma 1 dello stesso art. 28 non si applicano ai delitti previsti dagli artt. 609-bis e 609-octies c.p., aggravati ai sensi dell’art. 609-ter c.p., sarebbe risultata impopolare.    

Probabilmente altre questioni investiranno il regime ostativo alla messa alla prova minorile ed è plausibile che la Corte riprenderà il ragionamento seguito nella pronuncia in commento, lasciandosi orientare dalla gravità del fatto concreto. Tuttavia, ciò che preoccupa maggiormente è che l’odierna sentenza possa incoraggiare il legislatore, già rivelatosi particolarmente sensibile all’allarme sociale generato da eclatanti fatti di cronaca, ad ampliare ulteriormente il novero dei reati ostativi[45].