Pubblichiamo di seguito uno scritto del Prof. Francesco Mucciarelli destinato alla pubblicazione in un volume che raccoglie i contributi al Corso di perfezionamento e alta formazione in Diritto penale Tributario dell’Università di Firenze, diretto dal prof. Roberto Bartoli e dal prof. Stefano Dorigo. Si ringrazino i direttori e l’editore per l’autorizzazione alla pubblicazione in questa Rivista. 

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1. I reati di riciclaggio, i reati tributari e l’impresa. 

Non discutibile l’assioma «che oggi le fattispecie di riciclaggio e autoriciclaggio rivestano un ruolo centrale nella lotta alla criminalità»[1]: la notazione acquista rilievo ancora maggiore se collocata nel contesto della devianza d’impresa, del diritto penale economico.

Nella prospettiva cennata, i fatti di riciclaggio (intendendo con questo sintagma le condotte riportabili alle tre fattispecie codicistiche) così come i reati tributari, considerati come reati-presupposto o reati-fonte, presentano peculiarità significative e una rilevanza notevole sul piano criminologico.

Non può sfuggire che l’operatore economico “incline alla penombra”[2] tragga dall’infedeltà fiscale il beneficio rappresentato da disponibilità maggiori di quelle fruibili dai suoi competitori invece rispettosi della legge. Al di là del beneficio immediato di cui si avvantaggia l’evasore, da una diversa prospettiva è agevole avvedersi che ciò introduce nel sistema una condizione alteratrice della concorrenza, estremo essenziale della società capitalista di mercato.

La assertività e la semplificazione delle superiori affermazioni esigono però qualche breve precisazione.

Se pure è noto che la concorrenza perfetta è nulla più che un τέλος non raggiungibile, è altresì non seriamente questionabile che assicurarne le migliori condizioni possibili, limitando nel massimo grado i fattori distorsivi, è esigenza primaria per modelli di società di matrice capitalista di mercato, nei quali l’attività delle imprese costituisce il nucleo fondante.

Sicché componenti perturbatrici che traggano origine da condotte altresì costitutive di reato rappresentano uno dei fenomeni maggiormente perniciosi, esprimendo un ben significativo livello di offensività.

Che l’infedeltà fiscale abbia in Italia dimensioni vastissime e diffusione endemica sono circostanze note: preme qui segnalare piuttosto la peculiare caratteristica che essa presenta quando tal genere di comportamenti illeciti avvengono in ambito corporativo o, più genericamente, nel contesto dell’impresa.

Considerato nella sua obiettività, l’illecito fiscale posto in essere dall’imprenditore non si distingue dal medesimo comportamento realizzato da qualsiasi altro contribuente che non esercita attività economica in senso imprenditoriale. Come tale esso è e rimane la violazione di uno dei doveri fondamentali del cittadino, che trova nel dettato costituzionale chiaro riconoscimento.

Sono il ruolo e la funzione dell’impresa nel contesto della società capitalista di mercato a colorare tal foggia di comportamenti con una nota ulteriore, che conduce immediatamente sulle piste dei reati di riciclaggio. Il beneficio economico ritratto dall’impresa in conseguenza dell’infedeltà fiscale si traduce eo ipso in una risorsa ulteriore rispetto a quelle di cui l’impresa disporrebbe se la legge fosse stata rispettata e che, per ciò solo, la pone solo in una condizione di vantaggio competitivo rispetto all’insieme di quelle concorrenti, al contrario, fiscalmente corrette.

È dunque questo tratto ulteriore che, connettendo il profilo del reato tributario (rectius: del beneficio che ne consegue) con l’attività d’impresa, evoca il tema del riciclaggio (sempre intendendo il termine nella sua latitudine massima).

Osservata nel suo aspetto sostanziale la dimensione della dinamica in discorso mostra come il beneficio dell’attività illecita (il frutto del reato-fonte) venga immesso nel circuito dell’economia legale senza che occorra alcuna particolare ulteriore mediazione.

Se si eccettuano situazioni nelle quali detto beneficio deriva da un ristorno di mezzi economici, la pressoché totale casistica delle infedeltà fiscali in ambito d’impresa dà luogo alla disponibilità immediata e diretta di risorse finanziarie altrimenti “inesistenti”: più esattamente di risorse che non sarebbero disponibili in quanto doverosamente destinate al soddisfacimento dell’obbligo fiscale. Si pensi all’esempio paradigmatico del risparmio d’imposta conseguito attraverso la commissione di un reato tributario: il controvalore del mancato esborso corrisponde a una disponibilità di una quota di patrimonio della quale l’impresa sarebbe stata (doverosamente) priva. Da altro punto di vista, specularmente: il patrimonio dell’impresa presenta una quota fittizia in quanto illecita, costituita tramite la commissione di un reato (quello tributario, che la ha generata) e fruibile in concreto a prezzo della commissione di un altro reato (quello di riciclaggio, nel quale si risolve l’impiego).

Emerge qui un altro estremo d’interesse in relazione alle configurazioni dei reati di cui agli artt. 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 c.p., fra loro non pienamente allineate in ordine alle caratteristiche modali delle condotte tipiche.

Come ognun vede, al di fuori del caso del ristorno, le disponibilità di cui l’ente si avvantaggia a seguito del reato entrano nel (rectius: rimangono nel, non fuoriescono dal) patrimonio dell’ente stesso senza che occorra alcuna ulteriore attività (e, a fortiori, un’attività connotata in chiave decettiva, idonea a occultare o dissimulare la provenienza illecita della disponibilità stessa).

Tale aspetto, strutturalmente connesso alla natura del fatto (da questo punto di vista il beneficio deriva e insieme consiste nell’evitare l’altrimenti doverosa fuoriuscita della disponibilità corrispondente all’imposta evasa) non ne muta però la valenza economica: l’impresa dispone di una risorsa illecita, confusa nell’attivo patrimoniale e, come tale, non distinguibile se non come controvalore).

La segnalata non distinguibilità pone però un problema rispetto al profilo dell’impiego della disponibilità economica in discorso nella prospettiva degli artt. 648-ter e 648-ter.1 c.p., che tale condotta evocano, connotandola tuttavia in forma differente sul piano modale.

Detto che su tale diversa connotazione si tornerà, rispetto alla situazione che si determina in ragione della già menzionata indistinguibilità, non è possibile individuare in modo puntuale la specifica condotta di immissione nell’economia legale della disponibilità di fonte illecita, fermo restando tuttavia che proprio in tale fase (quella dell’impiego) si rende concreta e attuale l’offesa propria dei delitti di riciclaggio (id est: il pericolo per il bene tutelato – la concorrenza – posto che proprio nel momento della fruizione l’impresa si avvantaggia rispetto ai competitori).

Quanto alle condotte di impiego contemplate nelle figure degli artt. 648-ter e 648-ter.1 c.p. è agevole osservare che soltanto nel contesto autoriciclatorio è richiesta una modalità decettiva in ordine alla provenienza, espressa dalla formula «in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa».

Tale connotazione non compare invece nella fattispecie disegnata dall’art. 648-ter c.p., per certo inapplicabile all’autore del reato-fonte, fattispecie che non contempla infatti alcuna particolare connotazione della condotta di impiego: la condotta si risolve dunque in una immissione nell’economia legale di «denaro, beni o altre utilità», della cui provenienza delittuosa l’agente sia consapevole.

Ancora una notazione per completare il quadro complessivo dei riferimenti.

Se si ha riguardo al profilo della dinamica economica, il soggetto che commette l’illecito tributario, il beneficiario dell’utilità conseguente e il soggetto che fruisce di tale utilità impiegandola si identifica nella personne morale del contribuente. Anche sul piano sostanziale tale “unificazione” soggettiva risulta netta ed evidente e ad essa corrisponde pure la fraseologia sovente adoperata nel riferire in modo generico all’impresa ogni singolo passaggio nel quale si articola la fenomenologia analiticamente descritta.

La menzionata fenomenologia – sicuramente semplificatoria, ma, non si dimentichi, pienamente coerente con l’effettività della situazione – è in qualche misura compatibile con la prospettiva del diritto penale degli enti.

A ben vedere, infatti, le procedure e i protocolli del modello organizzativo, che dovrebbero schermare il rischio dei reati in questione (sia quelli tributari sia quelli di riciclaggio.) sono certamente riferibili ad un medesimo soggetto, l’ente nel cui interesse o vantaggio i reati-presupposto stessi sono stati commessi e dai quali dipende altresì la eventuale responsabilità dell’ente per la sua colpa organizzativa. In proposito mette conto notare che è irrilevante che l’autore-persona fisica sia il medesimo rispetto ai singoli reati ovvero che si tratti di persone fra loro diverse (purché, ovviamente, legate all’ente secondo i parametri indicati dall’art. 5 d. lgs 231/01).  

Tale unitarietà soggettiva non è invece predicabile ex ante e in astratto nel diritto penale degli individui e, soprattutto, non se ne può riconoscere l’irrilevanza, in quanto la diversificazione soggettiva importa differenti conclusioni in ordine alla configurabilità delle figure incriminatrici in discorso in ragione delle note tipologiche delle condotte proscritte.

2. Autori dei reati e beneficiario dei proventi. 

Si tratta ora di esaminare in modo analitico i tratti problematici sin qui sintetizzati. Se si considera la ‘vicenda’ criminale nel suo complesso (commissione del reato-fonte, formazione del provento-profitto, occultamento/mascheratura della provenienza criminosa, immissione del provento-profitto ‘ripulito’ nell’economia legale), collocata secondo l’ipotesi di lavoro nel contesto dell’agire deviante dell’impresa, è agevole avvedersi che le distinte frazioni che la compongono ben possono essere riferite (ascritte) a un unico soggetto (l’ente), mentre questa visione unitaria non trova necessaria corrispondenza nella ricostruzione della medesima vicenda secondo i canoni del diritto penale ‘classico’, posto che i singoli tratti sopra richiamati ben possono essere realizzati da persone fisiche diverse, fermo restando che vi è sempre una non coincidenza tra l’autore del reato-fonte nonché delle ulteriori e diverse condotte costitutive dei reati di riciclaggio (in senso ampio) da un lato e, dall’altro, il soggetto (l’ente) beneficiario del provento-profitto del reato-fonte.

È del tutto evidente che in una prospettiva limitata alla considerazione del profilo riguardante gli aspetti economici e i loro riflessi sulla tutela della concorrenza, far riferimento in modo esclusivo e univoco all’ente (id est: all’impresa) come centro d’imputazione (nel duplice senso del sintagma: ‘autore’ del fatto – la vicenda nel suo complesso – e soggetto beneficiario del provento-profitto) riesce non soltanto più semplice sul piano sintattico-descrittivo, ma, in un certo senso, persino più aderente alle effettive dinamiche dell’agire d’impresa (soprattutto con riguardo a quelle di grandi dimensioni con articolate e complesse strutture organizzative e meccanismi decisionali altrettanto articolati e complessi[3]).

A rendere il quadro ulteriormente bisognoso di dettaglio analitico, in modo che nessuna delle variabili sia dimenticata, sta un dato normativo ben difficilmente eludibile: nella prospettiva della responsabilità dell’ente, il reato-fonte (quando sia anche reato-presupposto ex d. lgs 231/01) deve essere commesso da una persona fisica (così come le condotte integratrici dei reati di cui agli artt. 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 c.p., essi pure reati-presupposto compresi nel catalogo del citato d. lgs 231/01).

Anche accogliendo la riflessione che ha condotto più a nord di ogni altra la ricostruzione del reato-presupposto come fatto dell’ente, l’ipotesi ermeneutica suggerita si risolve – sintetizzando bruscamente – nella configurazione di una responsabilità della personne morale a titolo di concorso (in forma di una sorta di agevolazione colpevole fondata nella colpa di organizzazione) nel reato ineluttabilmente commesso dalla persona fisica[4].

Né ulteriore argomento sembra potersi ricavare dal dettato dall’art. 8 d. lgs 231/01: la disposizione contempla un’autonoma responsabilità dell’ente nel caso che l’autore del reato non sia stato identificato, che non sia imputabile o che il reato sia estinto per una causa diversa dall’amnistia, ma l’asserto normativo sconta implicitamente e necessariamente che il reato sia stato commesso da una persona fisica, irrilevante essendo in questa prospettiva che l’autore sia rimasto ignoto ovvero che sia non imputabile o non punibile per intervenuta estinzione del reato stesso[5].

Entro il perimetro nel quale si svolge la vicenda ‘riciclatoria’ in ambito corporativo possono così essere individuati alcuni punti di riferimento: fermo restando che il reato-fonte e le condotte integrative dell’occultamento della provenienza criminosa e di immissione nell’economia legale sono necessariamente commessi da persone fisiche, non è circostanza altrettanto necessaria che tali comportamenti siano ascrivibili alla medesima persona fisica, soprattutto nel caso di organizzazioni complesse d’impresa.

È facile arguire che il breviloquio reato d’impresa permette, come s’è accennato in precedenza, una semplificazione concettuale che sintetizza e unifica l’intero percorso che procede dalla commissione del reato-fonte e si conclude con l’immissione del provento-profitto nel circuito legale, cogliendone l’aspetto forse più significativo sotto il profilo economico, costitutivo altresì della ragione dell’agire deviante (il perseguimento del profitto a qualunque costo).

A tale sintesi concettuale fa però da contrappunto una realtà giuridicamente diversa: i reati come tali sono commessi da una o più persone fisiche nel contesto della loro attività per l’ente, mentre il provento-profitto si riverbera sul patrimonio della personne morale.

La notazione che precede non sembra tuttavia spostare i termini della questione con riguardo alla configurazione dei reati di riciclaggio (in senso ampio): che il centro di imputazione economica del profitto del reato (o del suo equivalente valoriale) si collochi in un soggetto diverso da quelli che hanno commesso i reati (soggetto bensì diverso ma in ogni caso funzionalmente legato agli autori degli illeciti penali) non muta i criteri di valutazione dei tratti tipici delle condotte costituenti le fattispecie di reato in discorso: a vedere bene, tale notazione ne aiuta anzi la comprensione nel peculiare ambito. Così, la lettura delle varie fasi del percorso del provento del reato-fonte, dopo la sua commissione, è resa più agevole, quando si consideri che i successivi passaggi avvengono in un contesto unitario sia sul piano strutturale[6], sia su quello formale[7].

3. Autori dei reati in ambito corporativo e struttura dei reati. 

La visione unitaria del ‘reato d’impresa’ così come poc’anzi accennata non può certo far smarrire la specificità sottostante: come pure s’è anticipato, persone fisiche diverse possono commettere i reati-fonte e i reati di riciclaggio e impiego del provento-profitto, in ipotesi operando anche da posizioni e con ruoli esterni all’organizzazione d’impresa[8]. L’attenzione a siffatte differenti qualificazioni è tuttavia necessaria per il corretto inquadramento rispetto alle diverse figure incriminatrici che possono venire in considerazione nelle fasi di riciclaggio e di impiego. Se nel momento dell’accertamento giudiziale si renderà doverosamente necessario un approccio analitico, su un piano generale è invece possibile azzardare una sintesi secondo una partitura ampia, articolata in due distinte categorie: sta, da un lato, la tipologia nella quale è riconoscibile un unico autore sia del reato-fonte sia dei reati di riciclaggio/impiego (nel caso, quindi, di autoriciclaggio, fattispecie che raccoglie entrambe le ipotesi d’incriminazione).

Dall’altro sta la categoria nella quale il reato-fonte è stato commesso da un soggetto diverso da quello che provvede poi a realizzare le condotte di impiego del provento-profitto.

Una notazione conviene prima di passare alle peculiarità dell’immissione del provento-profitto di provenienza criminosa all’interno dell’ente (un ‘transito’ necessario). Notazione connessa al successivo profilo dell’impiego (l’immissione nel circuito dell’economia legale) che riguarda la struttura del reato di autoriciclaggio e la coerenza dell’assetto normativo con la dinamica economica oggetto di disciplina in funzione della tutela del bene protetto (la concorrenza).

Sta in principio l’agevole constatazione che l’art. 648-ter.1 c.p., riprendendo in maniera pedissequa la descrizione delle condotte tipizzate negli art. 648-bis e 648-ter c.p., le connota tutte sul piano modale con la clausola «in modo da ostacolare concretamente la loro provenienza» da delitto nonché da contravvenzione (ex art. 648-ter.1 co. 2 c.p.).

Evidente il disallineamento delle discipline concernenti la medesima condotta di impiego contemplate rispettivamente dall’art. 648-ter c.p. e dall’art. 648-ter.1 c.p.: nell’un caso (art. 648-ter c.p.) l’impiego è tipico indipendentemente da qualunque modalità decettiva volta a occultare la provenienza illecita, mentre nell’altro (art. 648-ter.1 c.p.) la disposizione richiede siffatto ulteriore estremo.

Un esame più attento della fattispecie astratta dell’art. art. 648-ter.1 c.p., del confronto con la figura dell’art. art. 648-ter c.p. e del contesto per tal modo regolato dalle norme in discorso potrebbe suggerire una lettura diversa meritevole d’essere sperimentata.

Richiamata dapprima l’osservazione secondo cui l’immissione nel circuito dell’economia legale del provento-profitto del reato implica una precedente necessaria operazione di ‘ripulitura’ idonea a occultarne la provenienza illecita, si può allora notare che la fase dell’impiego ha (o, almeno, può avere) a oggetto non già il provento del reato come tale, bensì il suo corrispettivo per valore o, comunque, un bene che ex se non reca traccia della sua origine. Sicché nell’ipotesi dell’autoriciclaggio nella forma dell’impiego la modalità richiesta dalla norma incriminatrice è già stata realizzata.

Ad esigere però un ulteriore approfondimento analitico sono i passaggi, per così dire, ‘interni’ all’ente beneficiario dell’attività criminosa, posta la già notata eventualità che persone fisiche diverse compiano le condotte tipiche contemplate dalle distinte figure d’incriminazione. Se il reato-fonte, l’attività di occultamento della provenienza e quella del successivo impiego sono realizzati tutti dalla medesima persona fisica, eventualmente in concorso con altri, troverà applicazione l’art. 648-ter.1 c.p. Gli eventuali concorrenti, se a loro volta non partecipi al reato-fonte, saranno chiamati a rispondere del reato di riciclaggio o di quello di impiego a seconda della condotta attraverso la quale hanno fornito contributo, mentre la figura dell’autoriciclaggio troverà applicazione nei confronti dell’autore anche del reato-fonte.

Se invece l’autore del reato-fonte, non avendo compiuto alcuna condotta (neppure a titolo di concorso) riportabile allo schema dell’art. 648-bis c.p. (se cioè non ha svolto alcun ruolo nella fase dell’occultamento della provenienza), ha però tenuto la condotta di impiego, la clausola modale dell’art. 648-ter.1 c.p. sembrerebbe precludere l’applicabilità di quest’ultima disposizione. Nell’ipotesi ora prospettata non sarebbe infatti possibile ascrivere all’autore del reato-fonte un comportamento che abbia le caratteristiche richieste dal tipo definito dall’art. 648-ter.1 c.p. (con riferimento all’estremo della dissimulazione della provenienza).

Ed infatti: pacifiche essendo la derivazione da reato del bene (rectius: del corrispondente valore economico, frutto della ‘ripulitura’ attraverso la condotta di altri) e l’identità della ratio di tutela, la condotta dell’autore del reato-fonte, limitata all’immissione nel circuito legale del provento-profitto del reato senza che vengano in tale fase tenuti comportamenti idonei a occultare la provenienza da reato, non potrebbe essere riportata, da un lato, alla lettera dell’art. 648-ter c.p. (che per l’impiego non richiede modalità di occultamento della provenienza) posta la clausola di riserva a favore dell’autore del reato-fonte e, dall’altro, neppure al paradigma dell’art. 648-ter.1 c.p. in quanto, come già osservato, la condotta concreta posta in essere, consistendo in un mero impiego, difetterebbe del requisito modale prescritto dalla fattispecie dell’autoriciclaggio.

È da chiedersi se la paradossale conclusione che precede possa essere superata in via interpretativa.

Parte della giurisprudenza[9] ha avuto cura di precisare che la condotta di ‘reimpiego’, pur a forma libera, deve essere caratterizzata da un effetto dissimulatorio, avendo l’obbiettivo di ostacolare l’individuabilità dell’origine illecita delle risorse movimentate[10]: pur in mancanza di univoco riscontro nella littera legis dell’art. 648-ter c.p. codesta interpretazione consente di evitare una irragionevole disparità di trattamento rispetto alla contigua ipotesi di riciclaggio (punita con la medesima cornice edittale pur in presenza di un quid pluris sul piano delle modalità di offesa), senza contare che la più recente fattispecie di autoriciclaggio contribuisce a connotare tutte e tre le figure codicistiche di money laundering quali reati di pericolo concreto incentrati sul disvalore d’azione della condotta dissimulatoria (così da giustificare l’autonomo rilievo penalistico di un post-factum altrimenti non punibile e la severa reazione dell’ordinamento). Vero è che il percorso ermeneutico appena sintetizzato rende l’art. 648-ter c.p. una sorta di superfetazione normativa: tale esito appare nondimeno preferibile rispetto a soluzioni contrarie al fondamentale canone di proporzione sanzionatoria.

Mette però conto di segnalare un orientamento ermeneutico, pur ampiamente presente nella giurisprudenza di legittimità, che, partendo dal solido dato letterale (nell’art. 648-ter c.p., a differenza delle altre finitime fattispecie, non compare alcun riferimento modale che qualifichi la condotta in senso decettivo), giunge all’opposta conclusione. Traendo spunto da un precedente responso delle Sezioni Unite[11], l’orientamento da ultimo richiamato[12] (rappresentato in genere da decisioni più accuratamente motivate rispetto a quelle – quasi assertive sul punto – che esprimono l’altro orientamento) perviene alla conclusione che «la scelta interpretativa che ritiene non necessaria la idoneità dissimulatoria della condotta di reimpiego (…) risiede nella individuazione del “principale” bene protetto dalla fattispecie di cui all’art. 648-ter cod. pen. (che letteralmente non richiama la necessità della dissimulazione) nella tutela dell’ordine economico, che deve essere preservato da ogni attività che inquina il fisiologico sviluppo delle fisiologiche dinamiche economiche. Può dunque essere affermato il seguente principio di diritto: per configurare il reato previsto dall’art. 648-ter cod. pen. non è necessario che la condotta di reimpiego abbia una concreta idoneità dissimulatoria, essendo la fattispecie orientata in via principale a tutelare il fisiologico sviluppo del mercato che deve essere preservato dall’inquinamento che deriva dalla immissione di capitali illeciti»[13].

Ricostruzione ermeneutica che riesce convincente sotto molteplici punti di vista. In primo luogo, il dato normativo (l’assenza di qualunque riferimento a note di decettività che connotino in tal modo la condotta) è profilo, che presidiato dal canone della legalità, non può essere agevolmente superato, non disponendo l’interprete del potere che Humpty Dumpty pretende per sé[14], né il contesto sistematico sembra autorizzare letture diverse. Sul rammentato piano sistematico, sta la constatazione che – come già notato – nelle prossime figure dei reati di riciclaggio e autoriciclaggio compare invece in forma espressa il riferimento alla componente dissimulatoria, mentre non minore peso ha il rilievo che nel momento dell’immissione nel circuito legale il provento-profitto deve aver già perduto le connotazioni suggestive della provenienza illegale, posto che tale immissione/impiego nel circuito legale avviene (non può che avvenire) tramite negozi/atti giuridici in sé formalmente leciti. Ed ancora, sul versante della esperienza concreta, è opportuno rammentare che nella gran parte dei meccanismi di formazione del provento-profitto nel contesto dei reati tributari, è proprio tale meccanismo a determinare un’apparenza di liceità del provento-profitto stesso, sicché non v’è necessità di un’ulteriore attività di occultamento della provenienza.

Né, infine, sembra valere l’obiezione che per tal modo si finirebbe per equiparare (sul piano del disvalore segnalato dall’identico trattamento sanzionatorio: quello previsto dall’art. 648-bis c.p. e quelli dell’art. 648-ter c.p.) una fattispecie di pericolo concreto (art. 648-bis c.p.) e una di pericolo astratto (art. 648-ter c.p.): a vedere bene, la condotta di immissione-impiego esprime di per sé un pericolo concreto, posto che l’offesa alla concorrenza si attualizza proprio nel momento nel quale il soggetto che dispone delle risorse di provenienza illecita ne fa uso in qualunque modo immettendole nel circuito dell’economia legale, alterando quindi le condizioni del mercato nel quale agiscono gli altri operatori.

4. Le dinamiche di formazione del provento-profitto: riflessi sull’occultamento e sull’impiego. 

Assodato dunque che con ruoli diversi e con un differente rapporto con il reato-fonte, molteplici soggetti possono commettere – oltre all’autore del reato-fonte stesso – i reati di riciclaggio (in senso ampio) all’interno delle organizzazioni complesse d’impresa e che il provento-profitto del reato-fonte si riverbera comunque in un beneficio dell’ente, qualche considerazione merita d’essere riservata alle dinamiche di formazione del provento-profitto, del mascheramento della sua provenienza e del suo impiego/utilizzazione nel circuito dell’economia legale, sempre nella prospettiva dell’agire deviante dell’impresa.

E’ possibile in prima approssimazione distinguere due modalità di formazione del provento-profitto: da un lato situazioni nelle quali il beneficio economico è generato all’esterno dell’ente, in quanto ricavo di un’attività posta in essere in conseguenza del reato-fonte commesso. Dall’altro stanno situazioni nelle quali il beneficio economico si forma all’interno dell’ente, in quanto consiste nel mantenimento di risorse che altrimenti (id est: se il reato-fonte non fosse stato commesso) non sarebbero state disponibili.

Il differente meccanismo di formazione del beneficio economico non ne altera in nessun modo la natura illecita e la sua “provenienza” criminale. A tale questione conviene dedicare una notazione ulteriore: la circostanza che in un caso il beneficio consista in un apporto di disponibilità immesse nel patrimonio dell’ente è soltanto suggestiva di un’apparenza di diversità rispetto alla situazione nella quale il beneficio si concretizza in una non-diminuzione dell’attivo patrimoniale. Suggestione tuttavia fallace, sia sul piano economico sia su quello giuridico. Detto che essa è verosimilmente supportata anche dalla valenza evocativa dei termini tradizionalmente impiegati (provento, arricchimento, profitto), che alludono in prima approssimazione a un accrescimento in senso materiale, quasi fisico, del compendio posseduto precedentemente al compimento della condotta che lo produce, oltre che da quelle componenti ideologiche che per tradizione sono inclini a riservare alla criminalità economica opzioni ermeneutiche, per così dire in modo eufemistico, ‘prudenti’, se si guarda l’essenza delle cose e si dà alle stesse il loro nome, ci si avvede agevolmente che in entrambi i casi nel patrimonio dell’ente compare una componente giuridicamente fittizia (id est: che avrebbe dovuto non esserci in quanto la sua presenza, derivando dalla commissione di un reato, è priva di qualunque titolo di legittimazione). Sotto questo riguardo è del tutto irrilevante e ininfluente che essa consista in un incremento del patrimonio effettivo e lecito ovvero in una mancata e altrimenti dovuta riduzione di quello stesso patrimonio. Dal punto di vista economico – e in questo ambito meglio si coglie la portata offensiva rispetto alla concorrenza come bene tutelato – la componente giuridicamente fittizia (ma materialmente disponibile come se fosse effettiva), indifferente la sua natura (incrementale o di mancato decremento), determina un vantaggio competitivo per l’ente (l’impresa) che ne dispone[15].

Conviene ora esplorare brevemente varianti che connotano i meccanismi di formazione del beneficio economico, in quanto propedeutiche alla considerazione di ulteriori profili del percorso riciclatorio del provento.

Nelle fattispecie riportabili alla tipologia nella quale il beneficio proviene dall’esterno dell’ente, il corrispettivo che lo costituisce entra nel patrimonio dell’ente in forza di atti/negozi giuridici apparentemente leciti, confluendo e confondendosi con gli altri attivi (trattandosi di un ricavo, come tale viene contabilizzato).

Indubitabile che la illiceità genetica e strutturale della componente attiva, che per tal modo ha ingresso nella disponibilità dell’ente, è nota in questa sua dimensione illecita all’autore o agli autori del reato-fonte, ma il particolare carattere della sua formazione non richiede alcuna attività di occultamento per dissimularne la provenienza illecita, che rimane ignota a chiunque non sia a conoscenza – anche successiva – della matrice penalmente rilevante della sua generazione. Matrice che gli autori del reato fonte avranno ovviamente cura di tenere celata e carattere che non emerge da alcun segno, posto che il corrispettivo è incassato sulla base di una documentazione attestante un negozio  formalmente del tutto regolare.

Parzialmente diverso è il caso in cui il beneficio si consolidi attraverso un meccanismo di ristorno, rispetto al quale il ricavo non entra formalmente nella disponibilità dell’ente, rimanendo tuttavia utilizzabile ma occultato in una gestione extracontabile in genere gestita dagli esponenti di vertice dell’ente stesso. In quest’ultima prospettiva si aprono due ulteriori possibili scenari: da un lato, tale beneficio può rimanere nella disponibilità (sostanziale) dell’ente, costituendo lo strumento per la commissione di altri reati[16], ovvero, dall’altro, può uscirne divenendo oggetto di un’appropriazione da parte dell’esponente aziendale che ha posto in essere l’intera operazione illecita (ma una simile evenienza, pur non infrequente, non rientra nel campo della presente indagine, in quanto riguarda comportamenti che non hanno a che vedere con la criminalità d’impresa, trovando nella dinamica dell’impresa soltanto l’occasione per il loro compimento).

Osservando l’altro ambito, quello riguardante le tipologie nelle quali il beneficio per l’ente si genera al suo interno, è possibile distinguere ulteriormente fra i casi nei quali esso consiste in un risparmio di un costo altrimenti dovuto e quelli nei quali tale beneficio si realizza tramite un meccanismo contabile (l’attivo non viene diminuito in ragione della omessa appostazione della congruente posta passiva).

Rammentato che in tutti i casi ora menzionati il beneficio è generato da una condotta costituente reato ed è per ciò solo connotato da una nota strutturale di illiceità, la acquisizione del beneficio non si realizza tramite l’ingresso di un cespite, bensì attraverso la mancata fuoriuscita del valore corrispondente che in alcune ipotesi sarebbe stata concretamente effettiva (mancato versamento delle imposte) ovvero per la non disponibilità di una quota dell’attivo, che ha natura soltanto contabile (omessa appostazione della quota di fondo rischi).

La circostanza che il beneficio in discorso consista sul piano economico-giuridico in una quota del patrimonio dell’ente che avrebbe dovuto non esserci o essere non disponibile implica che tale quota sia una parte fittizia del patrimonio stesso, confusa tuttavia in maniera ‘indistinguibile’ con la restante parte (lecita) del patrimonio medesimo.

Una domanda sembra a questo punto appropriata: se ed eventualmente in quale misura la dinamica delle fattispecie concrete fin qui considerate nella generazione del beneficio (dall’esterno o dall’interno) reagisca sulla componente modale richiesta dalle fattispecie astratte dei reati di cui agli artt. 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 c.p.

Ricordato che i reati-fonte commessi nell’ambito della criminalità d’impresa si situano in uno scenario di legalità consistendo i fatti punibili – come in precedenza ripetutamente osservato – nella deviazione patologica di comportamenti funzionali all’attività d’impresa e che in questa nota patologica si realizza il reato che connota l’illiceità del provento, in tutte le ipotesi considerate il beneficio entra o rimane nella disponibilità dell’ente confondendosi con il patrimonio lecito, senza che alcuna connotazione esteriore di illiceità lo denoti, in quanto, a ben vedere, la sua derivazione dal fatto penalmente illecito è rintracciabile soltanto riconoscendo la natura criminosa del comportamento che lo ha generato e, con maggior precisione, soltanto qualora venga disvelata tale denotazione.

In assenza di ciò, la riconduzione del provento alla sua matrice genetica è sempre evidente e riconoscibile e, ad un tempo, sempre nascosta e occultata.

Il paradosso è soltanto apparente e la contraddizione in adiecto non vuole certo ammantarsi di ciò che non è né può aspirare a essere[17]: la semplice osservazione dello stato delle cose mostra che la duplicità dipende esclusivamente dall’osservatore e, più esattamente, dal suo bagaglio conoscitivo: per chi sia ignaro della natura illecita del comportamento che costituisce il reato-fonte, quella componente dell’attivo (corrispondente al beneficio) non soltanto apparirà lecita, ma altresì tracciabile in modo completo, esaustivo e trasparente verso la sua fonte (apparentemente) lecita.

Al contrario, chi è a conoscenza del pregresso illecito, non soltanto conosce della fittizietà (e dunque della illiceità) della componente presente nell’attivo (che corrisponde al valore del provento-profitto), ma è altrettanto consapevole che, per mantenere la effettivamente illecita derivazione della quota fittizia da reato nell’area della non riconoscibilità, non occorre fare alcunché: l’apparenza di liceità, che caratterizza il comportamento genetico del beneficio, è infatti bastevole a mascherarne la provenienza criminosa.

Osservando ora lo scenario sopra descritto in modo oggettivo (e non più da quello dei soggetti con differenti conoscenze), non si può non riconoscere che i) non è presente alcuna specifica e autonoma modalità delle condotte concretamente idonea a dissimulare la provenienza da reato del provento-profitto; ii) la irriconoscibilità della provenienza da reato è funzione della tipologia del reato-fonte commesso. In sintesi, verrebbe da dire che il tratto decettivo di cui discorrono gli artt. 648-bis e 648-ter.1 c.p. è ‘incorporato’ nella condotta criminosa generatrice del provento-profitto in quel peculiare contesto e non occorre quindi null’altro perché la derivazione da reato rimanga celata (mentre nell’art. 648-ter c.p. tale nota sembra scontata, essendo la condotta di occultamento collocata in una fase anteriore).

Anche a convenire con la ricostruzione qui sopra prospettata e persino volendo ammettere che la portata decettiva rispetto alla tracciabilità acceda necessariamente alla morfologia del reato-fonte commesso nell’ambito particolare della criminalità d’impresa (id est: in uno sfondo di attività lecita), perplessità non lievi rimangono al cospetto del modello legale dei reati contemplati nelle citate disposizioni degli artt. 648-bis e 648-ter.1 c.p., incontroverso essendo che tali figure d’incriminazione richiedono che la componente modale sia espressa da un comportamento autonomo e distinto tanto dalla condotta costitutiva del reato-fonte quanto da quella che integra il reato d’impiego da parte dell’autore del reato-fonte (l’auto-impiego nella prospettiva dell’autoriciclaggio).

In ogni caso, al di là delle criticità evidenziate in rapporto alla vigente normativa, preme qui notare che il provento-profitto dei reati-fonte di matrice tributaria si rende pressoché immediatamente disponibile per l’impiego nel circuito dell’economia legale, ciò che rappresenta un tratto marcatamente insidioso nella prospettiva di tutela del bene protetto (id est: tutela della concorrenza intesa, in particolare, come esigenza di impedire il formarsi di posizioni di vantaggio competitivo derivanti da comportamenti penalmente illeciti).