Cass. Sez. IV, sent. 4 marzo 25 (dep. 18 lug. 25) n. 26312, Pres. Di Salvo, Est. Branda

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1. Davide Astori era un calciatore, che giocava nel ruolo di difensore centrale. Cresciuto nelle giovanili del Milan, è ben noto soprattutto ai tifosi del Cagliari e della Fiorentina, per aver giocato prima 174 partite con la maglia rossoblu e poi 91 con la maglia viola. Ha saputo guadagnarsi grande stima in entrambi le tifoserie, che ancora oggi, durante la partita fra le due squadre, applaudono in suo commovente ricordo al tredicesimo minuto. Indossava appunto la maglia n. 13, che entrambe le squadre hanno ritirato dopo la sua morte, avvenuta il 4 marzo 2018 in una camera di albergo, dove alloggiava prima di una partita[1].

Nelle indagini giudiziarie si è accertato con autopsia che la causa di morte è stata una cardiomiopatia aritmogena biventricolare, per la presenza di alcune fibrosi nel cuore, che hanno prodotto un meccanismo letifero individuato in una tachiaritmia cardiaca. Quindi una c.d. morte elettrica, per un difetto genetico del tessuto di conduzione dell’impulso elettrico, che origina dal nodo seno atriale per il battito cardiaco.

Nel giudizio di merito viene ritenuto penalmente responsabile della morte il medico che ha rilasciato ad Astori due certificati di idoneità sportiva, uno nel 2016 e l’altro nel 2017. Affermano i giudici che in entrambe le occasioni i tracciati elettrocardiografici hanno evidenziato extrasistoli ventricolari, che imponevano esami di secondo livello: ECG Holter 24 ore e di terzo livello: risonanza magnetica cardiaca. E questo secondo quanto raccomandato dalle linee guida COCIS (Comitato Organizzativo Cardiologico per l’Idoneità allo Sport). Ritengono i giudici che quegli esami avrebbero consentito la diagnosi dell’aritmia, con conseguente interruzione dell’attività sportiva, prescrizione d’idonea terapia farmacologica e impianto di defibrillatore.

La difesa ricorre per Cassazione, lamentando che la Corte d’Appello ha ritenuto non applicabili l’art. 3 della legge Balduzzi (l. 189/2012), vigente al momento dell’esame del 2016 e l’art. 590 sexies c.p., vigente al momento dell’esame del 2017. Con il ricorso s’insiste affinché venga ritenuta l’applicabilità di quelle disposizioni e quindi l’operatività delle relative cause di non punibilità.

La Cassazione rigetta il ricorso. Afferma in primis, richiamando testualmente la sentenza delle Sezioni Unite n. 8770 del 2018, Mariotti[2], che he le raccomandazioni contenute nelle linee guida forniscono un'indicazione del comportamento astrattamente doveroso del sanitario, ma che non si tratta di veri e propri precetti cautelari, capaci di generare allo stato attuale della normativa, in caso di violazione rimproverabile, colpa specifica, data la necessaria elasticità del loro adattamento al caso concreto. Aggiunge, richiamando testualmente un altro precedente[3], che può parlarsi in senso atecnico, di "regole" cautelari, dovendosene tuttavia escludere categoricamente il carattere precettivo proprio delle norme giuridiche, rispetto alle quali le linee guida si distinguono per un più ampio margine di flessibilità applicativa rispetto alle peculiarità del caso concreto. Conclude conseguentemente che la colpa per inosservanza di linee guida è colpa generica. Come nel caso di specie.

Ritiene poi inapplicabili sia l’art. 3 della legge Balduzzi sia l’art. 590 sexies c.p., perché afferma che c’è stata colpa grave. A sostegno richiama le considerazioni dei giudici di merito, per le quali l’imputato si è completamente discostato dalle linee guida COCIS, che rappresentavano lo standard di riferimento e per le quali il rilascio dei certificati d’idoneità sportiva risulta in netto contrasto con le linee guida dello specifico settore e che c’è stata quindi una deviazione ragguardevole rispetto all'agire appropriato…. marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia e alle condizioni del paziente.

2. La genericità della colpa. Al riguardo il ragionamento svolto dalla Cassazione può essere ridotto a un sillogismo:

• solo l’inosservanza di veri e propri precetti cautelari dà luogo a colpa specifica
• le raccomandazioni delle linee guida non sono veri e propri precetti cautelari.

Conclusione:

• l’inosservanza delle raccomandazioni delle linee guida non dà luogo a colpa specifica, ma generica.

Entrambe le premesse non paiono condivisibili.

La prima. La regola inosservata deve essere sempre cautelare, deve cioè avere finalità di evitare un evento penalmente rilevante[4]. Non esistono veri e propri precetti cautelari e altri che non lo sono ma che comunque rilevano, come vorrebbe la Cassazione. Esistono solo veri e propri precetti cautelari, la cui inosservanza rileva ex art. 43 alinea terzo c.p. Non esistono regole “un po’ cautelari”, da collocare residualmente nella colpa generica.

La colpa, sia generica che specifica, consiste infatti nell’inosservanza di una regola cautelare. La differenza fra colpa generica e specifica, è reperibile non nel contenuto, ma nella fonte[5]. Non scritta nella generica: negligenza, imprudenza e imperizia. Scritta nella specifica: leggi, regolamenti, ordini o discipline. Questo secondo una tradizionale e istituzionale classificazione dogmatica[6], ancora oggi proposta[7].  

La seconda premessa. Davvero le raccomandazioni delle linee guida non sono veri e propri precetti cautelari?

Lo sono eccome, tutte le volte in cui indichino le modalità per eliminare, contenere o non causare un danno al paziente[8]. Ad esempio, il danno che è costituito dall’evolversi della storia naturale della malattia, se non clinicamente ostacolata. Basta pensare alle raccomandazioni sui necessari accertamenti prima di giungere a una certa diagnosi. O alle raccomandazioni sui farmaci da prescrivere una volta diagnosticata una certa malattia. Gli esempi sono innumerevoli.

Ma c’è di più. Non sul piano dogmatico, ma quello della pratica giudiziaria appare priva di rilievo la questione se sia generica o specifica la colpa per inosservanza delle linee guida. Ciò che conta, infatti, è solo l’accertamento giudiziale della loro inosservanza, perché è solo questo che segna la colpa. C’è da applicare l’art. 5 co. 1 della legge Gelli (l. 24/2017), che non fa alcuna distinzione fra colpa generica e specifica e che semplicemente prevede che gli esercenti le professioni sanitarie si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate in apposita sezione del sito dell’Istituto Superiore della Sanità o in mancanza delle suddette raccomandazioni, alle buone pratiche clinico-assistenziali. Invero, nella pratica giudiziaria, poco o nulla si sente parlare della questione se sia generica o specifica la colpa per inosservanza delle linee guida. La partita si gioca sul campo che è tracciato dall’art. 5 della legge Gelli e che contiene due parti: osservanza/inosservanza.

L’accertamento della colpa generica, svolto con la sentenza in commento, appare quindi superfluo, una volta accertata l’inosservanza delle linee guida del Comitato Organizzativo Cardiologico per l’Idoneità Sportiva.

La sentenza si colloca sulla scia di quella giurisprudenza che richiede ai giudici di merito di accertare se nell’attività medica si sia trattato di colpa generica o specifica e che trova il suo primo precedente del 2018[9]. Una richiesta di allettante fascino dogmatico, che si potrebbe anche soddisfare in termini di colpa specifica, potendo le linee guida rientrare nell’accogliente nozione di “discipline”, individuata dall’art. 43 alinea terzo c.p. fra le generali fonti scritte di regole cautelari. Non rileva la flessibilità delle linee guida, sulla quale invece fa perno la giurisprudenza[10]. La flessibilità attiene infatti al contenuto della regola cautelare, non alla sua fonte.

Questa opinione dogmatica, anche sostenibile, è quindi opposta a quella sostenuta in sentenza, ma comunque senza che faccia avvertire ricadute sul piano pratico applicativo.

3. La gravità della colpa. Affermata la colpa grave, la sentenza esclude l’applicabilità sia dell’art. 3 della legge Balduzzi che dell’art. 590 sexies c.p. L’art. 3 cit. è chiamato in causa perché dei due certificati d’idoneità sportiva, il primo risale al 2016. All’epoca ancora vigeva il detto articolo, che prevedeva: “L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”.

Era superfluo ritenere la gravità della colpa per escludere l’applicabilità della disposizione. Ormai era infatti già stata accertata l’inosservanza delle linee guida e l’art. 3 cit. richiede invece espressamente l’osservanza quale suo presupposto di applicabilità: la colpa consiste qui appunto nell’attenersi a linee guida in casi nei quali è necessario discostarsi, date le specificità del caso concreto.

L’art. 590 sexies c.p. è invece chiamato in causa per il certificato del 2017, in epoca quindi ricadente sotto il vigore di questo articolo. Ricordiamo che nell’interpretazione data dalle Sezioni Unite, la disposizione traccia una causa di non punibilità per l’evento causato da imperizia lieve in fase esecutiva delle linee guida[11].

Ma nel caso di specie era ormai già stato accertato che l’imperizia si è avuta in una fase antecedente a quella esecutiva, consistendo nell’omessa diagnosi del disturbo di conduzione cardiaca. E come hanno scritto le stesse Sezioni Unite, l’applicazione dell’art. 590 sexies c.p. presuppone che il medico sia stato impeccabile nelle diagnosi, anche differenziali. L’omessa diagnosi è quindi un’imperizia “fuori fase” esecutiva e quindi irrilevante ex art. 590 sexies c.p., come anche ha ribadito la giurisprudenza successiva alle Sez. Un., negando, ad es., rilevanza a un’omessa diagnosi radiologica di una frattura ossea in un arto superiore[12].

Era quindi superfluo ritenere la gravità della colpa anche con riferimento all’art. 590 sexies c.p. Fra l’altro si tratta di un giudizio non semplice, perché sono spesso ampi i margini di discutibilità dell’affermazione di gravità della colpa[13]. Come anche avviene nelle sentenze di merito e richiamate in motivazione, dove si parla di netto contrasto con le linee guida… deviazione ragguardevole rispetto all'agire appropriato…. marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia e alle condizioni del paziente. Come è evidente, vengono usate espressioni che tendono a caricare di disvalore la colpa, ma che in definitiva sono sinonimi di gravità.

Infine. L’affermazione giudiziale della gravità della colpa viene spesso molto sofferta dai professionisti sanitari. Parrebbe quindi meglio evitare l’affermazione di gravità se non è giuridicamente necessaria.

Questo in termini umani, prima che giuridici. La stessa umanità che irradiava l’indimenticabile Davide Astori.