Il presente contributo è frutto di un lavoro comune delle due autrici. In particolare, lo è il § 1. Sono da attribuirsi a Francesca Curi i §§ 2; 3, 4 e 5, a Elena Valentini i §§ 6 e 7. Si coglie l’occasione per ringraziare l’Avv. Cinzia Pecoraro per aver messo a disposizione tutto il materiale giurisprudenziale.

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Corte Assise Catania 2017 

Corte Assise Appello Catania 2020

Cassazione 2021

Corte d'Appello di Messina (ord. revisione)

1. Premessa. Il caso oggetto delle quattro decisioni qui pubblicate – spesso evocato come “strage di Ferragosto” – è assai noto: per la rilevanza mediatica dovuta alla sua eccezionale gravità, ma anche perché il suo esito decisorio non è ancora riuscito a trovare un punto fermo. Dalla sentenza di Cassazione del 2021 si sono succedute almeno due tappe di rilievo: la concessione per uno dei condannati della grazia parziale, da parte del Presidente della Repubblica, nel dicembre 2025, e, nel giugno 2026, l’ordinanza di ammissione dell’istanza di revisione presentata dai difensori dei condannati riguardo alla sentenza di condanna resa dalla Corte d’Assise di Catania nel 2017 e confermata dalla Corte d’Assise di Appello di Catania nel 2020. Inoltre, la vicenda ha avuto un’ampia diffusione presso un pubblico di non addetti ai lavori, a seguito della pubblicazione di un libro che ha già ottenuto premi significativi e nel quale viene narrato il punto di vista di uno dei condannati[1].

Le questioni sul tappeto nella prospettiva sostanziale sono diverse, toccando innanzitutto il profilo della giurisdizione del giudice italiano; per poi riguardare il tema del favoreggiamento dell’immigrazione irregolare e in rapporto ad esso la controvertibile esclusione della scriminante dello stato di necessità[2]; ancora, la possibilità di configurare il concorso di persone nel reato in capo agli imputati, pur non essendo stati reclutati sin dall’inizio con il ruolo di trafficanti di esseri umani, ma come semplici passeggeri; infine, riguardo all’imputazione di omicidio volontario delle quarantanove vittime, si pone l’accertamento del profilo psicologico, nella forma del dolo eventuale.

Non meno necessaria una pur sintetica riflessione anche sui profili di carattere processuale della vicenda, tra i quali si distinguono, in particolare: la veste in cui i dichiaranti avrebbero dovuto essere sentiti ed escussi, la valutazione del loro contributo probatorio e, per finire, le modalità di ricognizione personale degli imputati. La riapertura del caso a seguito dell’ordinanza della Corte di Appello di Messina, che ha anche disposto la scarcerazione dei cinque condannati ricorrenti, sollecita a evidenziare le possibili fragilità dell’impianto sulla cui base era stata riconosciuta la relativa responsabilità penale.

2. La giurisdizione. La prima questione riguarda la giurisdizione del giudice italiano sui fatti verificatisi nel corso della traversata del Mediterraneo, e rappresenta il passaggio più innovativo della sentenza, almeno con riguardo all'imputazione di omicidio plurimo. Con riguardo al delitto di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina, il ritenuto collegamento con il territorio dello Stato si inserisce infatti nel solco di un orientamento ormai consolidato[3], non presentando dunque profili particolarmente problematici.

La Corte di Cassazione, a fronte della richiesta difensiva di improcedibilità per difetto di giurisdizione, assumendo la rilevabilità d’ufficio della questione, si è espressa affermando la sussistenza della giurisdizione dello Stato italiano in relazione al delitto di omicidio commesso in «alto mare», ovvero in acque internazionali.  Si tratta di una ricostruzione che richiama sicuramente alcuni spunti di interesse.

La Corte affronta il problema prendendo le distanze dalla motivazione della sentenza di primo grado, che aveva ricondotto la vicenda entro il paradigma della territorialità di cui all’art. 6 c.p., valorizzando la sostanziale unitarietà dell’operazione criminosa: l’organizzazione del viaggio, il trasporto dei migranti e il prevedibile intervento delle unità di soccorso erano stati letti come segmenti di un'unica sequenza destinata a concludersi con l'ingresso dei migranti nel territorio dello Stato.

La pronuncia di legittimità individua invece il fondamento della giurisdizione nell’art. 7, primo comma, n. 5, c.p., interpretato quale norma di rinvio alle convenzioni internazionali che prevedono l’applicabilità della legge penale italiana, richiamando in particolare la Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale e il Protocollo contro il traffico illecito di migranti. L’omicidio viene così ricondotto non già a un fatto autonomo consumato in alto mare, ma a uno dei reati commessi nell’ambito dell’attività di traffico di migranti disciplinata dal sistema convenzionale internazionale.

La soluzione adottata dalla Corte risulta coerente con l'esigenza di evitare vuoti di tutela rispetto a fenomeni criminali strutturalmente transnazionali, ma resta ambivalente sul piano argomentativo. Come già osservato, pur dichiarando di fondare la giurisdizione sull'art. 7, comma primo, n. 5, c.p., la motivazione continua a valorizzare il collegamento della vicenda con il territorio italiano, richiamando le «gravi e dirette conseguenze» prodotte nel nostro Paese e la correlazione funzionale tra le condotte realizzate in alto mare e l'ingresso dei migranti sul territorio nazionale. La sentenza sembra così oscillare fra due paradigmi diversi: da un lato, quello della giurisdizione convenzionale costruita dalla Convenzione di Palermo; dall'altro, quello della territorialità, sia pure progressivamente estesa attraverso la valorizzazione della sequenza criminosa unitaria[4].

Proprio tale sovrapposizione argomentativa costituisce, probabilmente, il profilo meno convincente della decisione. Se davvero il fondamento della giurisdizione è rinvenuto nell'art. 7, comma primo, n. 5, c.p. e nel diritto convenzionale, il persistente richiamo a categorie proprie dell'art. 6 c.p. finisce per attenuare la portata innovativa della soluzione accolta, lasciando irrisolta la questione del rapporto tra territorialità e giurisdizione convenzionale nella repressione dei fenomeni di criminalità organizzata transnazionale.

3. Il confine tra passeggero e correo nel delitto di omicidio plurimo in un contesto di smuggling. La Corte, in linea con quanto affermato nei gradi precedenti di giudizio, afferma che «non è necessario che sia individuato il concreto contributo causale fornito dal singolo concorrente materiale all’evento morte, quando esso, come risulta nel caso in esame, è stato individuato in una serie coordinata e concatenata di condotte plurisoggettive, alle quali ciascuno degli imputati ha preso parte fornendo il proprio essenziale contributo». In questo modo il Supremo Collegio individua una sorta di criterio funzionale e non formale nella partecipazione del concorrente al reato. Assumono rilievo ai fini della responsabilità le condotte di imposizione dell’ordine a bordo, la vigilanza sui passeggeri e l’uso della violenza per impedire movimenti sull’imbarcazione, che possano metterne in pericolo la stabilità. Non viene, invece, richiesta una preventiva adesione all’organizzazione criminale, né è necessario l’adempimento di compiti tecnici di navigazione.

In questo modo ne deriva un ampliamento dell’area del concorso, che consente di qualificare come correi anche soggetti reclutati in modo estemporaneo, purché forniscano un contributo causale e consapevole oltre al trasporto illecito anche all’evento morte di quarantanove persone. Sempre la Corte afferma che «non rileva la individuazione degli esatti termini in cui si è estrinsecato il concorso dei singoli imputati negli atti di violenza e negli omicidi» perché «in conformità ai principi che regolano il concorso di persone nel reato, ciascuno dei componenti dell’equipaggio, aderendo al progetto criminoso che prevedeva l’inumano trasporto del maggior numero di migranti stipabili nell’imbarcazione anche a costo di provocarne la morte per le condizioni oggettive in cui avvenivano il confinamento e la traversata, risponde delle condotte poste in essere dai complici che hanno materialmente dapprima destinato e poi mantenuto con la violenza i migranti in stiva».

Una simile impostazione si colloca nel solco dell'orientamento tradizionale secondo cui, ai fini della configurabilità del concorso ex art. 110 c.p., è sufficiente qualsiasi apporto, materiale o morale, che abbia agevolato la commissione del fatto, anche quando non rivesta carattere causale esclusivo o determinante[5]. Nondimeno, proprio l’elasticità del modello concorsuale impone un rigoroso accertamento probatorio circa il ruolo concretamente svolto da ciascun concorrente. La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affermato che l'atipicità della condotta concorsuale non può trasformarsi in “indifferenza probatoria” rispetto alle forme concrete del contributo prestato.

Al di là della scelta del momento nel quale collocare l’adesione al programma criminoso, ciò che suscita qualche perplessità è la semplificazione di un passaggio che, dopo l'approdo ermeneutico al quale è pervenuta vent'anni orsono la sentenza delle Sezioni unite penali “Franzese”, non dovrebbe più essere controvertibile. Anche coefficienti medio-bassi di probabilità frequentista devono infatti essere corroborati dal positivo riscontro probatorio circa la sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori interagenti in via alternativa. L’obiettivo è quello di affermare una “elevata credibilità razionale” o “alta probabilità logica” circa la corrispondenza dell'enunciato di accusa ai fatti, anziché una utopistica “certezza” assoluta, umanamente non praticabile[6]. Come si vedrà meglio nel successivo paragrafo 5, c’è più di un ragionevole dubbio circa il ruolo realmente svolto dai condannati.

La fragilità di questo passaggio argomentativo affiora in modo più evidente quando la dinamica fattuale viene inquadrata nel contesto del reato di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare[7]. Si afferma che i colpevoli «avevano aderito ad una condotta criminosa collettiva con la piena consapevolezza dell’altissima probabilità di morte per i migranti collocati nella stiva». Diversamente, se non avessero tenuto il comportamento collaborativo a loro ascritto, «non avrebbero potuto raggiungere le coste italiane per allontanarsi dal teatro della guerra civile in atto. Si rimprovera ai condannati di «non essersi rifiutati di condurre l’imbarcazione ovvero adottare tutte le necessarie misure per salvaguardare la vita dei trasportati». In questo modo si sposta il piano del rimprovero sulla dimensione eminentemente omissiva, fondata non tanto su specifiche condotte causalmente incidenti sull'evento, quanto sulla mancata dissociazione dal progetto criminoso. Un vero rebus per quei migranti che sono stati condannati. Da un lato, la Corte valorizza il contributo concorsuale prestato dai singoli imputati al trasporto illecito; dall’altro, rimprovera loro di non essersi rifiutati di condurre l'imbarcazione o di non avere adottato le misure necessarie a salvaguardare la vita dei migranti. Delle due, l’una.

Inoltre, la sentenza non chiarisce quale sia la fonte della posizione di garanzia, né dimostra che gli imputati avessero assunto una funzione di protezione o di controllo tale da renderli giuridicamente responsabili dell'incolumità degli altri passeggeri. Ne deriva il rischio di una sovrapposizione tra concorso nel reato e responsabilità omissiva impropria, in contrasto con il principio secondo cui l'obbligo di impedire l'evento deve trovare fondamento in una specifica posizione di garanzia e non nella mera partecipazione all'attività pericolosa[8].  

4. Il dolo eventuale nell’omicidio plurimo. Strettamente avvinto all’accertamento della causalità nella produzione dell’evento morte di quarantanove persone, si staglia secondo i giudici di legittimità un profilo soggettivo in chiave di dolo eventuale.

La forma meno intensa di dolo viene ravvisata nella consapevole adesione ad un trasporto marittimo realizzato in condizioni tali da rendere altamente probabile la morte di una parte dei migranti. Si tratta di una decisione che si colloca nel solco dell'orientamento giurisprudenziale che, specie dopo le pronunce delle Sezioni Unite Thyssenkrupp[9], individua il dolo eventuale nella rappresentazione concreta dell'evento e nella scelta di agire nonostante tale previsione, accettandone il possibile verificarsi quale prezzo della realizzazione dell'obiettivo perseguito. Ciò che merita attenzione è tuttavia il passaggio logico attraverso il quale la Corte inferisce che sia stato accettato l'evento mortale dalla mera consapevolezza delle condizioni estremamente pericolose della traversata.

Come è noto, la distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente continua a rappresentare uno dei terreni più controversi della teoria generale del reato. Secondo l'elaborazione dottrinale prevalente, non è sufficiente che l'agente si rappresenti la concreta possibilità dell'evento lesivo, essendo altresì necessario accertare che egli abbia deciso di agire anche a costo della sua verificazione[10]. In altri termini, il rischio previsto deve essere oggetto di accettazione e non di mera sottovalutazione o di fiducioso affidamento nella sua mancata realizzazione.

Proprio sotto questo profilo, la motivazione si espone ad alcuni rilievi. La Corte valorizza la gravità delle condizioni di trasporto – sovraffollamento, confinamento nella stiva, assenza di misure di sicurezza, violenze esercitate sui passeggeri – considerandoli indici dell'accettazione dell'esito letale. Resta tuttavia da verificare se tali elementi consentano realmente di affermare che ciascun imputato abbia fatto proprio il rischio della morte dei migranti ovvero se dimostrino soltanto la consapevolezza di operare in una situazione fortemente pericolosa. La differenza non è meramente terminologica, poiché coincide con il discrimine tra responsabilità dolosa e colposa.

Nel caso di specie il problema appare accentuato dalla posizione soggettiva degli imputati, i quali, secondo la stessa ricostruzione accusatoria, erano migranti destinati a compiere la traversata e non organizzatori dell'intera operazione criminale. In tale contesto, l'accertamento dell'accettazione dell'evento avrebbe richiesto una più approfondita verifica della concreta adesione di ciascun soggetto alla prospettiva della morte dei trasportati e delle ragioni che lo avrebbero indotto a considerarla un costo accettabile dell'impresa. Le Sezioni Unite Thyssenkrupp hanno espressamente cercato di scongiurare una sovrapposizione tra rappresentazione del rischio e accettazione dell'evento, ribadendo che la responsabilità dolosa richiede qualcosa di diverso e ulteriore rispetto alla mera previsione dell'esito lesivo.

In questa prospettiva, la motivazione finisce per lasciare aperto il dubbio sull’effettiva dimostrazione del requisito dell'accettazione del risultato letale, piuttosto che una semplice presunzione sulla base dell'estrema rischiosità della condotta posta in essere.

5. Il mancato riconoscimento dello stato di necessità. La Corte esclude l'operatività dell'art. 54 c.p., ritenendo che gli imputati abbiano volontariamente aderito all'impresa criminosa e contribuito alla sua realizzazione ben oltre quanto richiesto dall'esigenza di sottrarsi ad una situazione di pericolo.

La conclusione appare certamente coerente con l'orientamento tradizionale secondo cui lo stato di necessità richiede un pericolo attuale, inevitabile e non volontariamente causato, nonché una condotta proporzionata rispetto al bene salvato. La giurisprudenza di legittimità ha inoltre costantemente affermato che la mera aspirazione a migliori condizioni di vita o la generica situazione di disagio economico e sociale non sono sufficienti a integrare i presupposti della scriminante[11]. Ancor più rigorosa è l'elaborazione relativa all'immigrazione irregolare, nell'ambito della quale la Cassazione ha generalmente negato che il fenomeno migratorio, considerato in termini astratti, sia di per sé idoneo a giustificare la commissione di reati funzionali all'ingresso nel territorio nazionale[12].

Tuttavia, il caso in esame presenta caratteristiche assai diverse rispetto alle ipotesi normalmente affrontate dalla giurisprudenza. Qui non si discute di migranti che abbiano semplicemente scelto di violare la disciplina amministrativa sull'ingresso dello straniero, bensì di soggetti provenienti da un teatro di guerra civile, esposti a gravissime minacce alla propria incolumità personale e inseriti in un contesto dominato da organizzazioni criminali che esercitavano un sostanziale controllo sulle modalità della traversata. In tale quadro, la valutazione dell'inevitabilità del pericolo avrebbe forse richiesto un accertamento più approfondito delle concrete possibilità di scelta residue in capo agli imputati.

Soprattutto, la motivazione sembra attribuire rilievo decisivo al fatto che costoro avrebbero potuto rifiutarsi di collaborare alla conduzione dell'imbarcazione o alle attività loro affidate. La dottrina più sensibile ai profili costituzionali dell'art. 54 c.p. ha più volte osservato che il giudizio sulla possibilità di un comportamento alternativo lecito non può essere formulato in termini astrattamente normativi, ma deve tenere conto delle effettive condizioni di libertà e autodeterminazione dell'agente[13].

In ogni caso, resta il problema della proporzione tra il bene tutelato e il bene sacrificato, particolarmente complesso in una vicenda culminata nella morte di quarantanove persone. Nondimeno, la peculiarità del contesto fattuale avrebbe probabilmente giustificato un'analisi più articolata delle condizioni concrete nelle quali maturò l’asserita collaborazione degli imputati con gli organizzatori della traversata. Altrimenti il giudizio sull'assenza dello stato di necessità viene trasformato in una valutazione ex post, senza considerare adeguatamente la posizione di soggetti che agivano all'interno di una situazione caratterizzata da estrema vulnerabilità, forte condizionamento ambientale e drammatica riduzione delle alternative concretamente praticabili.

In definitiva, il punto non è tanto stabilire se gli imputati avessero un diritto a raggiungere l'Europa o se ogni forma di collaborazione al trasporto dovesse essere giustificata, quanto verificare se la loro adesione alle attività contestate sia stata realmente espressione di una scelta libera e pienamente autodeterminata oppure il prodotto di una condizione di costrizione fattuale determinata dall'esigenza di sottrarsi a un pericolo percepito come imminente e inevitabile[14]. Sotto questo profilo la motivazione della sentenza sembra sottovalutare la complessità della dimensione coercitiva, che spesso caratterizza le rotte migratorie provenienti dalla Libia e finisce per ricostruire la posizione degli imputati secondo categorie di scelta e responsabilità tipiche dell'ordinaria criminalità lucrativa, che solo in parte appaiono sovrapponibili alla fattispecie concreta.

6. Lo statuto processuale dei passeggeri trasportati e la valutazione del loro contributo probatorio. Accanto alle questioni di diritto penale sostanziale, la vicenda pone in luce anche rilevanti problemi di natura processuale. Tra essi assumono un ruolo centrale la valutazione delle dichiarazioni accusatorie rese da alcuni dei migranti trasportati e l'affidabilità delle procedure che hanno condotto a individuare negli imputati gli autori delle condotte contestate. È infatti su tali snodi che si misura, in larga parte, la tenuta dell'impianto probatorio posto a fondamento della decisione di condanna.

Il primo interrogativo ruota attorno alla qualifica processuale da attribuire ai dichiaranti: se quella di persone informate sui fatti o di indagati per il reato di immigrazione clandestina. Nel processo, la difesa aveva caldeggiato la seconda tesi, evocando dunque la necessaria applicazione degli artt. 63, 210 e 197-bis c.p.p. Come già il giudice di secondo grado, anche quello di legittimità ha però respinto tale impostazione, richiamando le Sezioni Unite Taysir, secondo cui il migrante oggetto dell'attività di favoreggiamento non assume la qualità di persona sottoposta alle indagini ove l’ingresso nel territorio dello Stato sia avvenuto nell'ambito di un'attività di soccorso^[15]. Peraltro, la stessa pronuncia della Cassazione ha rilevato come – «per eccesso di zelo», nell'incertezza interpretativa allora esistente – i migranti fossero stati fin da subito sentiti con l'assistenza di un difensore.

I giudici di merito hanno valutato le dichiarazioni dei migranti applicando i criteri classici della giurisprudenza in tema di attendibilità della testimonianza: assenza di contraddizioni significative, immediatezza rispetto al fatto, reiterazione in sede di incidente probatorio senza modificazioni rilevanti, convergenza delle varie deposizioni su elementi specifici (in particolare in ordine a ruoli, condotte, posizione degli imputati a bordo del natante). Hanno altresì valorizzato la richiesta di alcuni testimoni di deporre dietro un paravento, considerandola sintomo del timore di ritorsioni, a conferma della potenza intimidatoria dell'organizzazione.

La Suprema Corte ha ritenuto tale valutazione immune da vizi logici, riducendo le censure difensive a mere doglianze di merito non riproponibili in sede di legittimità. Tuttavia, e a prescindere dall’applicabilità o meno della regola di valutazione probatoria stabilita dagli artt. 192 commi 3 e 4 c.p.p. (e richiamata dall’art. 197-bis comma 6), le caratteristiche di questo tipo di procedimenti – relative alle condizioni di raccolta delle dichiarazioni e alla sussistenza di possibili interessi dei migranti trasportati a confermare determinate ipotesi ricostruttive – sono significative e rilevanti, tali da non poter essere trascurate.

Le dichiarazioni erano infatti state acquisite a ridosso del naufragio, in un contesto di accoglienza emergenziale e con l'ausilio di interpreti la cui specifica competenza linguistica potrebbe essere stata non del tutto adeguata. Simili circostanze possono incidere, rispettivamente, sull'affidabilità del ricordo – già di per sé labile e tanto più effimero quando è richiesto un riconoscimento personale – e sulla fedele trasposizione del contributo conoscitivo reso dalle persone informate dei fatti.

Nel processo, la difesa aveva poi prospettato anche la sussistenza di un ipotetico interesse dei dichiaranti ad assecondare l’ipotesi d’accusa onde ottenere un titolo di soggiorno. Tale illazione è stata ritenuta infondata dai giudici che si sono occupati della vicenda; tuttavia, la situazione di estrema vulnerabilità e dipendenza istituzionale in cui versavano i testimoni costituiva un elemento che avrebbe meritato un’analisi meno frettolosa di quella riservatale^[16]; non per delegittimare a priori le dichiarazioni, ma per valutarne la credibilità con maggiore consapevolezza del contesto complessivo. Specie considerando l'importanza della posta in gioco, che ha condotto ad infliggere una pena a trent'anni di reclusione.

7. Le modalità di riconoscimento degli imputati. La responsabilità degli imputati è stata ritenuta provata assegnando un ruolo centrale a individuazioni fotografiche che, svolte in prima battuta a ridosso dello sbarco (17-18 agosto 2015), hanno poi visto confermati i relativi esiti nell’incidente probatorio celebratosi appena pochi giorni dopo (dal 21 al 24 agosto). Tanto la sentenza di primo grado quanto quella di appello insistono sulla pluralità, convergenza e reciproca conferma dei riconoscimenti. La Corte di cassazione si colloca nel solco di tale ricostruzione, rifacendosi alla tesi secondo cui il riconoscimento fotografico costituisce una prova atipica, liberamente valutabile dal giudice ai sensi dell'art. 189 c.p.p.

Sul punto, e a rischio di apparire didascalici, è bene partire dal dato normativo.

Il codice di procedura penale disciplina la ricognizione personale descrivendo un rito doviziosamente regolato dagli artt. 213 ss. c.p.p.: dopo aver invitato il ricognitore a descrivere la persona da riconoscere, il giudice è chiamato a procurare la presenza di almeno due persone ad essa somiglianti per aspetto e abbigliamento; segue poi l'invito alla persona sottoposta a ricognizione a scegliere il proprio posto, e, una volta reintrodotto il ricognitore, la richiesta, rivolta a quest'ultimo, se riconosca taluno dei presenti. L'inosservanza delle disposizioni preliminari poste dall’art. 213 c.p.p. è causa di nullità, come pure la mancata menzione nel verbale delle modalità di svolgimento (art. 214 comma 3 c.p.p.). Quando più persone sono chiamate ad eseguire la ricognizione della medesima persona, è previsto che si debba procedere con atti separati, ed il giudice è chiamato ad impedire ogni comunicazione tra chi ha compiuto la ricognizione e coloro che devono ancora eseguirla (art. 217 comma 1 c.p.p.). A completamento del quadro normativo, l’art. 392, comma 1, lett. g), c.p.p. stabilisce la possibilità di effettuare la ricognizione di incidente probatorio «quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l'atto al dibattimento».

Il fatto che la legge contempli un mezzo di prova ad hoc, specificamente preposto al risultato del riconoscimento, dimostra la volontà di assoggettare tale risultato a uno statuto probatorio diverso e autonomo da quello della testimonianza, e caratterizzato da specifiche garanzie epistemiche. Le ragioni di tale cautela sono facili da intuire, dovendo essere ricondotte al rapido deterioramento della memoria e al rischio di condizionamenti cui è inevitabilmente soggetto il ricognitore.

Nel caso in esame, al riconoscimento degli imputati si è pervenuti mediante la sottoposizione di album fotografici ad alcuni migranti sopravvissuti nelle ore e nei giorni subito successivi al soccorso, con apposizione di firma accanto alle istantanee delle persone riconosciute. Nell'incidente probatorio, i medesimi testi hanno poi confermato i riconoscimenti già effettuati in precedenza e descritto nel dettaglio i ruoli svolti da ciascun imputato a bordo. La disciplina della ricognizione personale non ha dunque mai operato, essendosi l’attività effettuata in incidente probatorio risolta in una «testimonianza sul risultato di un’individuazione»^[17].

Nel rigettare le censure difensive sul punto, la Corte di Cassazione si è allineata alla posizione – ormai consolidata nella giurisprudenza di legittimità – che riconduce il riconoscimento fotografico alla nozione di prova atipica^[18].

Impossibile non osservare come una simile impostazione, per quanto pacifica nel diritto pretorio, si ponga in tensione con il principio di legalità della prova, finendo per utilizzare l'art. 189 c.p.p. quale strumento per eludere la disciplina dettata dagli artt. 213 ss. c.p.p. in materia di ricognizione personale. La deviazione rispetto a quanto previsto dal codice appare ancor più evidente nel caso di specie, in cui tale elusione si è consumata in incidente probatorio, ossia in una fase caratterizzata da un rigoroso regime di tipicità. Nell'individuare in via tassativa i casi di anticipazione dell'assunzione della prova, l'art. 392 c.p.p. contempla infatti la ricognizione quale atto esperibile in presenza di presupposti di urgenza; conseguentemente, il ricorso a un riconoscimento informale anche in tale contesto ha finito per aggirare non solo la disciplina codicistica della ricognizione, ma pure i limiti posti dalla legge all'acquisizione anticipata dei mezzi di prova. 

La scelta di reiterare il riconoscimento mediante esibizione delle medesime fotografie anche in incidente probatorio, nonostante gli imputati fossero ormai individuati e presenti nel procedimento, si pone in manifesta frizione con il modello delineato dagli artt. 213 ss. c.p.p. Sebbene nessuna delle tre sentenze chiarisca le ragioni del mancato ricorso alla ricognizione stricto sensu intesa (limitandosi a valorizzare la conferma del precedente riconoscimento fotografico), la questione è tutt'altro che marginale, inducendo a domandarsi se la “fuga dalla ricognizione” non sia stata indotta dall'intento di evitare il rischio di un esito negativo del mezzo di prova (che avrebbe inevitabilmente inciso sulla tenuta dell’impianto accusatorio).

In concreto, l'omessa applicazione della disciplina della ricognizione si è accompagnata a ulteriori criticità. Anche a prescindere dalla fondatezza della prospettazione difensiva – secondo cui nell'incidente probatorio i migranti si sarebbero limitati a confermare la paternità delle firme apposte accanto alle fotografie delle persone già riconosciute nei giorni precedenti, senza (neppure) procedere a un nuovo riconoscimento fotografico –, resta comunque incontestabile che tale attività probatoria sia stata compiuta in condizioni del tutto peculiari.

Nelle ore immediatamente successive al naufragio, nel quale avevano perso numerosi compagni di viaggio, i migranti-testimoni versavano infatti in uno stato di profonda prostrazione psicofisica, circostanza di per sé idonea a incidere sulla qualità dei processi percettivi e mnemonici. A ciò si aggiunga che i riconoscimenti non furono preceduti da un'autonoma descrizione delle persone da identificare da parte dei testimoni, e che alcune delle fotografie loro sottoposte erano mere fotocopie in bianco e nero, con un inevitabile pregiudizio per la qualità dell'identificazione.

Al riguardo, la pronuncia della Cassazione mostra di voler superare il problema ponendo l’accento sulla pluralità delle dichiarazioni quale elemento di reciproco riscontro. Resta tuttavia da interrogarsi sull’effettività di tali convergenze, ove si consideri che le dichiarazioni sono state raccolte nel medesimo contesto investigativo e che i riconoscimenti sono stati condotti seguendo un'identica procedura fotografica.

A ciò si aggiunga che, a fronte della ben più popolosa platea di potenziali testimoni, l’individuazione degli autori delle condotte incriminate è stata considerata raggiunta sulla scorta delle dichiarazioni di soli nove passeggeri superstiti. Ciascun imputato è stato riconosciuto da un numero variabile di dichiaranti (da un minimo di tre a un massimo di sei): un dato, questo, che è stato ritenuto sufficiente per considerare solido il quadro probatorio.

Sennonché, gli studi di psicologia della testimonianza mostrano come l'attendibilità del riconoscimento personale possa essere significativamente influenzata da fattori cognitivi ormai ampiamente documentati: il cross-race effect, che riduce l'accuratezza del riconoscimento tra soggetti appartenenti a gruppi etnici differenti; l'elevato livello di stress o di trauma sperimentato dal ricognitore; le modalità di conduzione della procedura identificativa, rispetto alle quali la letteratura internazionale raccomanda protocolli di blind administration, nei quali l'operatore che sottopone le fotografie al testimone ignora l'identità del sospettato, così da evitare qualsiasi influenza, anche involontaria, sul procedimento identificativo^[19].

Né può ritenersi decisivo il rilievo, valorizzato dalla pronuncia della Cassazione, secondo cui nel corso dell'incidente probatorio non furono sollevate eccezioni difensive in ordine alle modalità del riconoscimento. Infatti, l’assenza di una tempestiva reazione da parte della difesa certamente non assorbe – né risolve – il distinto problema dell'affidabilità epistemica del risultato dimostrativo: non solo, infatti, non si è mai operata alcuna ricognizione tipica, ma neppure risulta essere stata problematizzata la questione sul se e come il primo riconoscimento abbia potuto incidere sul successivo consolidamento del ricordo.

In un processo nel quale la condanna a trent'anni di reclusione poggia in misura determinante sul riconoscimento degli imputati da parte di testimoni stranieri ascoltati in condizioni di estrema vulnerabilità, le modalità di acquisizione di tale prova non possono essere considerate un profilo secondario. Proprio per questo, la questione pare inevitabilmente destinata a riemergere nel giudizio di revisione.