Cass., sez. III pen., (ord.) 16 marzo 2022 (dep. 20 aprile 2022), n. 15229, Pres. Marini, rel. Corbo

1. Con provvedimento reso il 16 marzo 2022, la terza sezione della Corte di cassazione ha rimesso alle sezioni unite la definizione di una importante questione in materia di confisca per equivalente.

La questione controversa concerne, in particolare, la possibilità di applicare retroattivamente la disposizione contenuta nell’art. art. 1, comma 4, lett. f), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, che ha esteso a tutte le ipotesi di confisca previste dall’art. 322 ter c.p. (e, dunque, anche alla confisca per equivalente contemplata da questa disposizione) la possibilità di applicare la regola contenuta nell’art. 578 bis c.p.p. che consente al giudice dell’impugnazione di ordinare la misura ablatoria anche con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione o per amnistia.

Più precisamente, l’interrogativo che le sezioni unite dovranno sciogliere è il seguente: «se, e quando, la statuizione di confisca per equivalente possa essere lasciata ferma, o debba invece essere eliminata, nel caso in cui il giudice dell’impugnazione pronunci sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato presupposto previo accertamento della responsabilità dell’imputato», e il fatto sia stato commesso prima dell’entrata in vigore della predetta legge n. 3 del 2019.

2. In via preliminare, occorre ripercorrere – molto sinteticamente – il fatto che ha dato origine al provvedimento di rimessione della terza sezione della Corte di cassazione in commento.

L’imputato era stato condannato dal giudice di primo grado per il reato previsto dall’art. 2 del d.lgs. n. 74/2000 (“Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti”) per aver indicato, nella dichiarazione dei redditi relativa agli anni di imposta 2009 e 2010, elementi passivi fittizi, avvalendosi di fatture per operazioni inesistenti, e in tal modo evadendo l’IVA per importi molto consistenti. Con la sentenza di condanna il giudice di prime cure aveva ordinato anche la confisca di beni nella disponibilità dell’imputato per un valore pari a circa 150.000 euro, corrispondente al profitto del reato. Nel marzo del 2021, la Corte d’appello ha confermato la pronuncia di condanna, confermando anche le statuizioni relative alla confisca.

Investita del ricorso, la terza sezione della Corte di cassazione, con il provvedimento in commento, ha innanzitutto rilevato che il termine di prescrizione dei reati contestati all’imputato era, in realtà, già maturato prima della pronuncia della sentenza della Corte d’appello. I reati contestati, infatti, erano stati commessi in epoca precedentemente all’entrata in vigore della legge 14 settembre 2011, n. 148, che ha convertito con modificazioni il D.L. 13 agosto 2011, n. 138, introducendo una modifica all’art. 17 del d.lgs. n. 74/2000 che ha elevato di un terzo i termini di prescrizione per i delitti previsti dagli articoli da 2 a 10 del medesimo d.lgs. Dovendosi pertanto applicare al caso di specie la disciplina generale prevista dall’art. 157 c.p., in vigore prima della modifica legislativa, i termini di prescrizione per tutti i reati contestati risultavano ampiamente maturati prima della pronuncia della sentenza della Corte d’appello.

Una volta precisato che il procedimento non può concludersi con il pronunciamento di una formale sentenza di condanna, poiché tutti i reati contestati sono ormai estinti per intervenuta prescrizione, rimane da chiarire quale sorte debba essere riservata alla confisca per equivalente che era stata disposta dal giudice di primo grado e che era stata poi confermata nel successivo giudizio di appello.

La soluzione a tale quesito, come può facilmente intuirsi, dipende dalla definizione dell’ambito di applicazione temporale dell’art. 578 bis c.p.p. Tale disposizione, introdotta dal d.lgs. n. 21/2018 e successivamente modificata, per la parte che qui maggiormente rileva, dalla già citata legge n. 3/2019, espressamente consente, quando è stata disposta la confisca prevista dall’art. 322 ter c.p. (e, dunque, anche la confisca per equivalente), alla Corte d’appello o alla Corte di cassazione, nel dichiarare estinto il reato per prescrizione o per amnistia, di decidere sull’impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell’imputato. È necessario allora chiarire se la disposizione in parola sia suscettibile di applicazione retroattiva, e possa quindi consentire al giudice dell’impugnazione di mantenere ferma una decisione di confisca, adottata nei precedenti gradi di giudizio, in relazione a reati commessi anteriormente alla data di entrata in vigore della modifica legislativa che ha interessato l’art. 578 bis c.p.p.

3. Prima di illustrare i diversi orientamenti che si sono registrati nella giurisprudenza di legittimità con riferimento a questo specifico interrogativo, occorre fare un passo indietro e chiarire quale soluzione si era affermata, prima del 2019, rispetto alla possibilità di disporre la confisca per equivalente in caso di estinzione del reato.

Come noto, in termini generali, la questione relativa alla possibilità di applicare la confisca del prezzo o profitto del reato anche con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione è stata al centro di forti oscillazioni giurisprudenziali come testimoniano i ripetuti interventi (ben tre!) in argomento da parte della Suprema Corte nella sua composizione più autorevole. Dopo due pronunciamenti di segno negativo – resi, rispettivamente, nel 1993 e nel 2008[1] – le sezioni unite sono nuovamente intervenute sulla questione nel 2015 con la sentenza Lucci che ha affermato un principio di diritto nuovo che ha segnato un radicale mutamento rispetto ai propri precedenti orientamenti[2].

In particolare, la Cassazione con una motivazione assai articolata, che poggia su una definizione sostanzialistica dei concetti di “pena” e di “condanna”, è giunta alla conclusione che la confisca diretta del prezzo o del profitto del reato può essere disposta anche in caso di declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, sempreché vi sia stata una precedente pronuncia di condanna rispetto alla quale il giudizio di merito permanga inalterato quanto alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell’imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato. Questa conclusione, però, ad avviso delle sezioni unite, non potrebbe trovare applicazione «nella ipotesi in cui venga in discorso la figura della confisca per equivalente, dal momento che questa particolare figura di confisca … viene ormai pacificamente ritenuta dalla giurisprudenza … di natura sanzionatoria». Infatti, osserva la Corte, l’oggetto della confisca di valore è una porzione del patrimonio del reo «parametrata al profitto o al prezzo dell’illecito solo da un punto di vista “quantitativo” ma che non presenta alcun collegamento con il reato», e ciò consente «di declinare la funzione della misura in chiave marcatamente sanzionatoria».

Facendo leva, oltre che sul dato testuale, sull’asserita natura sanzionatoria della confisca di valore, l’orientamento assolutamente consolidato in giurisprudenza sino al 2019 era nel senso che la declaratoria di estinzione del reato precludesse la confisca per equivalente delle cose che ne costituiscono il prezzo e il profitto.

In questo quadro si inseriscono le modifiche legislative che, intervenendo sulla disposizione contenuta nell’art. 578 bis c.p.p., hanno introdotto rispetto a talune ipotesi di confisca del prezzo o profitto del reato la possibilità di applicare la confisca con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione o per amnistia. Tale possibilità, originariamente prevista per la sola confisca c.d. “allargata” di cui all’art. 240 bis c.p., è stata poi estesa – come si è detto, con la legge 9 gennaio 2019, n. 3 – a tutte le ipotesi di confisca previste dall’art. 322 ter c.p., compresa la confisca per equivalente.

Di qui l’esigenza di risolvere l’interrogativo, ora rimesso alle sezioni unite, concernente le sorti delle statuizioni di confisca per equivalente disposte prima della predetta modifica legislativa, allorché nei successivi gradi di giudizio sia pronunciata una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione.

4. Rispetto alla questione concernente la definizione dei limiti di applicazione temporale dell’art. 578 bis c.p.p. la giurisprudenza di legittimità non ha sino ad ora assunto una posizione univoca.

Secondo un primo orientamento, l’art. 578 bis c.p.p. sarebbe suscettibile di applicazione retroattiva e consentirebbe di procedere alla confisca per equivalente in caso di prescrizione del reato anche nell’ipotesi in cui il reato sia stato commesso anteriormente alla data di entrata in vigore della legge n. 3/2019[3]. L’argomento principale sul quale fa leva questo orientamento è rappresentato dalla qualificazione della disposizione che consente la confisca, anche nella forma per equivalente, con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione come “norma di diritto processuale” applicabile quindi ai procedimenti in corso secondo il principio del tempus regit actum. La qualificazione dell’art. 578 bis c.p.p. come norma di diritto processuale, e non sostanziale, sarebbe confermata dal rilievo per cui essa non introduce nuovi casi di confisca ma si limita a definire «l’arco procedimentale entro il quale la stessa può essere applicata, agendo su un profilo processuale e temporale, ma lasciando inalterati i presupposti sostanziali di applicazione del vincolo»[4].

Un ulteriore argomento, sul quale fa leva la tesi favorevole all’applicazione retroattiva dell’art. 578 bis c.p.p., è rappresentato dalla natura giuridica della confisca per equivalente. Pur avendo una connotazione prevalentemente afflittiva e una natura eminentemente sanzionatoria, come affermato da una consolidata giurisprudenza, la confisca di valore non sarebbe equiparabile né a una vera e propria pena, né a una sanzione accessoria. Si osserva a questo proposito che la confisca in esame avrebbe innanzitutto una funzione ripristinatoria, finalizzata cioè a sottrarre all’autore del reato il valore corrispondente al profitto o al prezzo dell’illecito, sicché la sua natura potrebbe definirsi solo “parzialmente” sanzionatoria. Il riconoscimento di tale natura, comunque, non implicherebbe la sua attrazione nell’area della sanzione penale in senso stretto, né l’applicazione ad essa dello statuto garantistico della pena, essendo evidente la sua funzione ripristinatoria, «e la sua direzione verso il riallineamento degli squilibri patrimoniali generati da comportamenti illeciti»[5].

Si osserva infine che la scelta compiuta dal legislatore nel 2019 con la modifica dell’art. 578 bis c.p.p., prevedendo espressamente la possibilità di applicare una confisca-sanzione anche in caso di estinzione del reato per prescrizione o per amnistia (e, dunque, anche in relazione a casi nei quali il procedimento non si è concluso con una formale sentenza di condanna), risulterebbe coerente con le posizioni assunte dalla giurisprudenza costituzionale e convenzionale in tema di confisca senza condanna. Come noto, infatti, pronunciandosi in un caso nel quale veniva in rilievo l’istituto della confisca urbanistica, la Corte costituzionale prima (sentenza n. 49/2014), e la Corte europea dei diritti dell’uomo poi (sentenza G.I.E.M. c. Italia del 28 giugno 2018) hanno ritenuto non in contrasto con le garanzie fondamentali che presiedono la materia penale l’imposizione di una confisca, anche di carattere sanzionatorio, qualora la declaratoria di prescrizione si accompagni a un compiuto accertamento del fatto di reato e della responsabilità del suo autore.

5. In senso contrario, però, si sono espresse altre pronunce della Corte di cassazione. Secondo questo diverso orientamento, la disposizione contenuta nell’art. 578 bis c.p.p. non potrebbe essere applicata retroattivamente e, pertanto, le misure ablatorie eventualmente disposte nei precedenti gradi di giudizio, in caso di prescrizione del reato, non potrebbero essere mantenute in relazione a fatti commessi prima dell’entrata in vigore della legge n. 3/2019[6].

L’argomento principale sul quale fanno leva le sentenze che adottano questa soluzione è rappresentato dal riconoscimento della natura asseritamente sanzionatorio-punitiva della confisca per equivalente che ne impedirebbe l’adozione in relazione a fatti commessi in un tempo nel quale non era prevista l’applicabilità della misura, ovvero era prevista con modalità e presupposti differenti. A questo proposito si precisa che l’art. 578 bis c.p.p., anche a volerlo considerare una norma processuale e, dunque, applicabile a tutti i procedimenti in corso secondo il principio del tempus regit actum, non di meno avrebbe degli indubbi effetti sostanziali, tra cui appunto quello di consentire l’applicazione della confisca di valore in caso di prescrizione del reato, possibilità che prima non era contemplata.

Secondo questo orientamento, una volta riconosciuta la natura sanzionatorio-punitiva della confisca di valore, dovrebbe trovare applicazione il principio di irretroattività della norma penale sancito dall’art. 25 co. 2 Cost. e dall’art. 7 CEDU, con la conseguenza che sarebbe precluso alla confisca in questione di produrre effetti in relazione «a fatti anteriori al momento in cui è entrata in vigore la norma che ne rende possibile il mantenimento anche in casi in cui, precedentemente, ciò non era possibile»[7]. Poiché solo a partire dall’entrata in vigore della legge che ha modificato l’art. 578 bis c.p.p. è possibile il mantenimento della confisca per equivalente nel caso in cui il reato, nelle more del giudizio d’impugnazione, si sia estinto per prescrizione o amnistia, tale disposizione non potrebbe essere applicata retroattivamente.

Osservano in conclusione le pronunce che accolgono questo orientamento che l’applicazione retroattiva dell’art. 578 bis c.p.p., atteso l’inevitabile riflesso sostanziale che l’applicazione di tale disposizione comporta, realizzerebbe un vulnus al principio di legalità e di irretroattività della legge penale, poiché determina «l’adozione di una pronuncia (in appello o in cassazione) impositiva di un sacrificio patrimoniale “a sorpresa”, non essendo prevedibile per il ricorrente, all’atto della commissione del reato [...], che, in caso di proscioglimento per prescrizione, sarebbe stato disposto in secondo grado o in sede di legittimità [...], il sacrificio patrimoniale impostogli per equivalente anche in relazione a fatti commessi in un momento storico in cui tale “rischio” non era ex lege contemplato»[8].

6. Come si è anticipato, la palla passa ora alle sezioni unite della Corte di cassazione, che discuteranno il ricorso che l’ordinanza in commento le ha rimesso nell’udienza del prossimo 29 settembre. In attesa dunque che la Cassazione, nella sua più autorevole composizione, intervenga a dirimere il contrasto giurisprudenziale ci limitiamo qui di seguito a formulare solo alcune brevi osservazioni.

7. Una prima questione da affrontare – in via del tutto preliminare – è quella relativa all’applicabilità della disposizione contemplata nell’art. 578 bis c.p.p. alla speciale ipotesi di confisca in materia tributaria oggi prevista dall’art. 12 bis del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 (introdotto dal d.lgs. 24 settembre 2015, n. 158) e, in precedenza, già prevista dall’art. 1, co. 143, della legge n. 244/2007.

Stando al dato testuale, la regola contenuta nell’art. 578 bis c.p.p. può trovare applicazione «quando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell’articolo 240 bis del codice penale e da altre disposizioni di legge o la confisca prevista dall’articolo 322 ter del codice penale».

Nell’art. 578 bis c.p.p. è innanzitutto confluita – in attuazione della c.d. “riserva di codice” attuata con il d.lgs. 21 del 2018 – la regola in precedenza contemplata dall’art. 12 sexies, co. 4-septies, d.l. n. 306 del 1992, che consentiva al giudice dell’impugnazione di applicare la confisca prevista dallo stesso art. 12 sexies (ossia la confisca allargata, che il legislatore ora definisce “confisca in casi particolari” e che disciplina all’art. 240 bis c.p.) anche con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione o per amnistia. L’ambito di applicazione di questa regola è stato poi esteso dal legislatore, con la legge n. 3 del 2019, a tutte le ipotesi di confisca contemplate dall’art. 322 ter c.p. Nessun riferimento compare invece nel testo della disposizione ad altre ipotesi di confisca e, in particolare, alla confisca prevista in materia di reati tributari dal d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, alla quale pertanto non crediamo possa applicarsi la regola contenuta nell’art. 578 bis c.p.p.

La giurisprudenza, però, sembra orientata a seguire una soluzione diversa. Le pronunce che hanno affrontato il problema, infatti, hanno risolto questo dubbio interpretativo molto sbrigativamente semplicemente richiamando il precedente delle sezioni unite Perroni che, intervenute a risolvere un contrasto giurisprudenziale in materia di confisca urbanistica, hanno ritenuto applicabile l’art. 578 bis c.p.p. alla confisca prevista dall’art. 44 del T.U. in materia edilizia, rilevando come la disposizione codicistica in questione non si sia limitata a richiamare la «confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell’art. 240 bis del codice penale» ma abbia ulteriormente aggiunto, sin dalla versione originaria, il richiamo alla confisca «prevista da altre disposizioni di legge». Secondo le sezioni unite, dunque, dovrebbe «riconoscersi al richiamo alla confisca “prevista da altre disposizioni di legge”, formulato senza ulteriori specificazioni, una valenza di carattere generale, capace di ricomprendere in essa anche le confische disposte da fonti normative poste al di fuori del codice penale»[9].

Questa conclusione non ci sembra convincente. Per un verso, la riconosciuta applicabilità dell’art. 578 bis c.p. alla confisca urbanistica – una confisca che da sempre la corte di Cassazione ritiene possa essere applicata dal giudice penale anche in caso di proscioglimento per prescrizione del reato, laddove sia accertata la responsabilità dell’autore per un fatto di lottizzazione abusiva – non crediamo possa essere un argomento sufficiente a replicare sic et simpliciter la stessa soluzione anche con riferimento alla confisca per equivalente in materia tributaria che, all’opposto, sulla base di un principio assolutamente consolidato, almeno prima dell’introduzione dell’art. 578 bis c.p.p., non avrebbe potuto essere disposta in caso di prescrizione del reato. Le sezioni unite Perroni hanno invero individuato nell’art. 578 bis c.p.p. la base normativa di un orientamento interpretativo già ampiamente sperimentato dalla giurisprudenza in materia di confisca urbanistica.

Per altro verso, la pretesa di applicare la disposizione codicistica contenuta nell’art. 578 bis c.p.p. alla confisca in materia tributaria (come ad ogni altra ipotesi di confisca “prevista da altre disposizioni di legge”), di fatto ammettendo la possibilità di procedere in caso di intervenuta prescrizione del reato all’ablazione patrimoniale con riferimento ad ogni forma di confisca, ci sembra contrasti frontalmente con la lettera della legge che espressamente menziona “la confisca in casi particolari” (ossia la confisca allargata) prevista dall’art. 240 bis c.p. e da altre disposizioni speciali, e la confisca prevista dall’art. 322 ter c.p.

Il riferimento che compare nel testo dell’art. 578 bis c.p.p. alla «confisca in casi particolari prevista ... da altre disposizioni di legge», infatti, non può che essere rivolto a quelle ipotesi di confisca allargata la cui previsione non è contenuta nell’art. 240 bis c.p., ma in disposizioni speciali, in ossequio alla logica per cui, laddove esistono testi legislativi che disciplinano in modo organico una certa materia, la relativa regolamentazione dovrebbe essere interamente compendiata in tali testi normativi. L’inciso si riferisce, in particolare, alla disposizione contenuta nell’art. 85 bis del T.U. in materia di stupefacenti (che ha previsto l’applicabilità della confisca allargata in caso di condanna per il reato di cui all’art. 73 del medesimo T.U.) e a quella contenuta nell’art. 301, co. 5 bis, del T.U. in materia doganale (che ha previsto l’applicabilità della confisca allargata in caso di condanna per uno dei reati contemplati dal medesimo articolo), nonché ora anche a quella di recente introduzione contenuta nell’art. 12 ter del d.lgs. n. 74 del 2000 (che ha previsto l’applicabilità della confisca allargata in caso di condanna per taluni reati in materia tributaria).

La pretesa di applicare la disposizione contenuta nell’art. 578 bis c.p.p. ad ogni ipotesi di confisca prevista in leggi speciali si pone in contrasto anche con le intenzioni del legislatore storico che, come abbiamo sopra chiarito, era quella di far confluire all’interno del codice di procedura penale una regola che era già contemplata dall’art. 12 sexies del d.l. n. 309 del 1992. D’altra parte, se il legislatore avesse davvero voluto introdurre una regola nuova, applicabile a tutte le ipotesi di confisca previste da leggi speciali, l’intervento riformatore avrebbe ecceduto i limiti della delega conferiti con la legge 23 giugno 2017, n. 103, in attuazione della quale è stato adottato il d.lgs. n. 21 del 2018 che ha introdotto l’art. 578 bis c.p.p.

La legge delega infatti autorizzava il governo all’«attuazione, sia pure tendenziale, del principio della riserva di codice in materia penale […] attraverso l’inserimento nel codice penale di tutte le fattispecie criminose previste da disposizioni di legge in vigore» (art. 1, co. 85, lett. q), autorizzandolo al contempo ad adottare «le norme di attuazione» e «le norme di coordinamento […] con tutte le altre leggi dello Stato» che l’esercizio della delega stessa avrebbe potuto rendere necessario (art. 1, co. 86). Non autorizzava in alcun modo il governo a introdurre norme che estendessero a tutte le ipotesi di confisca previste da disposizioni speciali la regola che consente al giudice dell’impugnazione di disporre la misura patrimoniale anche in caso di prescrizione o amnistia.

Un’estensione, peraltro, che avrebbe condotto a risultati del tutto irrazionali: non si comprende infatti per quale motivo il legislatore avrebbe dovuto ammettere la possibilità di disporre la confisca in caso di prescrizione del reato solo laddove la misura ablatoria sia contemplata da leggi speciali e non invece per l’ipotesi di confisca di cui all’art. 240 c.p. o per le altre ipotesi di confisca previste nel codice penale.

8. Non possiamo nascondere il fatto però che le sezioni unite Perroni hanno offerto un’interpretazione dell’art. 578 bis c.p.p. diversa da quella da noi proposta, e che consentirebbe di applicare la disposizione codicistica in esame anche alla speciale ipotesi di confisca prevista in materia di reati tributari. È verosimile aspettarsi pertanto che le sezioni unite risolvano questo preliminare dubbio interpretativo – seppure, secondo noi, in modo errato rifacendosi al proprio precedente. Conviene allora affrontare anche il nocciolo della questione rimessa alle sezioni unite vale a dire se, in caso di prescrizione del reato o amnistia, il giudice dell’impugnazione possa comunque procedere alla confisca per equivalente del prezzo o profitto del reato anche in relazione a fatti commessi prima dell’entrata in vigore dell’art. 578 bis c.p.p., applicando così retroattivamente la regola contenuta in questa disposizione.

Come si è visto, due sembrano essere gli argomenti decisivi per la soluzione di questo interrogativo: da un lato, l’individuazione della natura “processuale” piuttosto che “sostanziale” della norma contenuta nell’art. 578 bis c.p.p.; e dall’altro lato, il riconoscimento del carattere prevalentemente “afflittivo” piuttosto che “ripristinatorio” della confisca di valore.

Cominciamo con il chiarire quale è il rapporto che, a nostro giudizio, intercorre tra questi due argomenti.

Se è senz’altro vero che la norma contenuta nell’art. 578 bis c.p.p. si rivolge innanzitutto al giudice dell’impugnazione fissando i limiti dei suoi poteri decisori in caso di prescrizione del reato, e quindi definisce l’arco procedimentale entro il quale la confisca può essere applicata, è altrettanto vero che tale disposizione indirettamente contribuisce a definire i presupposti applicativi della misura ablatoria, in particolare introducendo una deroga al necessario requisito della sentenza di condanna espressamente richiesto dalle diverse disposizioni (sostanziali) che la prevedono. Si tratta pertanto di una disposizione che pur rientrando formalmente nell’alveo delle norme di diritto processuale, surrettiziamente contribuisce a fissare i presupposti sostanziali di applicazione della confisca.

Se si considera poi che la regola contenuta nell’art. 578 bis c.p.p. di fatto estende il campo di applicazione della confisca in caso di prescrizione del reato, non si può non tenere conto del consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale, che inquadra la prescrizione del reato come istituto sostanziale, coperto dai principi di legalità e di irretroattività sanciti dall’art. 25, co. 2, della Costituzione. Come noto, infatti, la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che «nell’ordinamento giuridico nazionale il regime legale della prescrizione è soggetto al principio di legalità in materia penale, espresso dall’art. 25, secondo comma, Cost.»[10] poiché si tratta di «un istituto che incide sulla punibilità della persona, riconnettendo al decorso del tempo l’effetto di impedire l’applicazione della pena»[11]. E ha altresì precisato che una previsione normativa che introduce una fattispecie di rilievo processuale, ma da cui conseguono significativi effetti di natura sostanziale, «ricade comunque nell’area di applicazione del principio di legalità, il quale richiede [...] che essa, incidendo sulla punibilità del reato, sia determinata nei suoi elementi costitutivi sì da assicurare un sufficiente grado di conoscenza o di conoscibilità» [12].

Alla luce di queste considerazioni, dunque, qualora si riconoscesse alla confisca di valore la natura di sanzione penale, la sua applicazione in caso di prescrizione del reato dovrebbe ritenersi senz’altro preclusa in relazione a fatti commessi prima dell’entrata in vigore della previsione contenuta nell’art. 578 bis c.p.p. che ha consentito al giudice dell’impugnazione di adottare la misura ablatoria anche con una sentenza diversa da quella di condanna, a ciò ostando il divieto di applicazione retroattiva della norma penale. Se per converso si esclude che la confisca di valore abbia natura di sanzione penale, allora l’applicabilità ad essa del principio di irretroattività sarebbe una soluzione niente affatto scontata: occorrerebbe infatti domandarsi se possa ritenersi legittima l’applicazione di una norma che, come accade per l’art. 578 bis c.p.p., contribuisce a definire i presupposti sostanziale per l’applicazione di una misura che essendo priva di carattere punitivo mira semplicemente a ripristinare lo status quo ante.

Come può facilmente intuirsi, per rispondere all’interrogativo sul quale sono chiamate a pronunciarsi le sezioni unite, l’argomento davvero decisivo appare pertanto essere quello relativo alla natura giuridica della confisca per equivalente.

9. Venendo allora al cuore del problema, la questione rimessa alle sezioni unite offre l’occasione per riflettere sulla natura giuridica della confisca per equivalente e per sottoporre a revisione critica gli approdi cui è pervenuta sino ad oggi la giurisprudenza italiana che, con orientamento pressoché unanime, riconosce a questa misura natura prevalentemente sanzionatorio-punitiva.

L’argomento principale che porta la giurisprudenza a considerare la confisca per equivalente come una vera e propria sanzione è rappresentato dall’assenza di pericolosità dei beni che sono oggetto del provvedimento ablatorio, dal momento che non è richiesto che detti beni presentino alcun tipo di collegamento con l’attività delittuosa. L’assenza di pericolosità, se da un lato impedisce di ricondurre la confisca di valore al modello della misura di sicurezza, dall’altro conferirebbe a tale ipotesi di confisca «una connotazione prevalentemente afflittiva»[13].

Sulla congruenza di una tale affermazione, però, riteniamo di dover formulare qualche riserva. La mancanza di un nesso di pertinenzialità tra bene e reato (e, dunque, l’assenza di pericolosità del bene) certamente chiude ogni possibilità rispetto a una qualificazione in termini di misura di sicurezza, ma non si vede come possa essere sintomatica del carattere afflittivo e punitivo della confisca di valore. Dietro a questo modo di argomentare, a nostro avviso, si nasconde la convinzione che il problema della natura giuridica della confisca debba necessariamente risolversi nell’alternativa misura di sicurezza-misura sanzionatoria, senza lasciare spazio a ulteriori e differenti classificazioni. Sembra cioè non sia riconosciuta la possibilità di ricondurre la confisca a un modello autonomo, diverso tanto dalla pena quanto dalla misura di sicurezza.

Se guardiamo allo scopo che l’ordinamento giuridico persegue con la confisca di valore possiamo innanzitutto rilevare che con questo strumento il legislatore non mira a punire il colpevole mediante l’inflizione di un castigo nella forma di una decurtazione patrimoniale commisurata al danno cagionato alla società, come sarebbe stato logico aspettarsi se la confisca fosse davvero una pena, ma mira piuttosto a privare il destinatario della misura dei vantaggi economici che egli ha tratto mediante la commissione del reato[14]. Come per ogni altra ipotesi di confisca di proventi ottenuti in modo illecito, dunque, anche per la confisca di valore lo scopo è quello di riportare il patrimonio del reo nelle condizioni nelle quali si trovava prima della realizzazione dell’attività delittuosa, facendo sì che il saldo di tale attività sia sempre (quantomeno) pari a zero. Se fosse una pena – e quindi avesse un carattere sanzionatorio e afflittivo – la sua funzione non dovrebbe essere quella di riportare il reato “a somma zero”, come si suole affermare in relazione alla confisca, ma piuttosto quella di portare il reato “a somma meno uno” così da rendere concreta l’idea per cui il delitto, non solo “non paga”, ma ha anche un costo (che è rappresentato, appunto, dalla sanzione)[15].

Crediamo pertanto che colga senz’altro nel segno quel recentissimo filone di pronunce della Cassazione che, sottoponendo a revisione critica la propria granitica giurisprudenza, ha sottolineato come la confisca per equivalente non possa essere assimilata alla pena «in quanto non è definita in proporzione alla gravità della condotta ed alla colpevolezza del reo, e piuttosto che “affliggere”, mira a “ripristinare” la situazione patrimoniale preesistente alla consumazione del reato»[16].

Davvero poco comprensibile appare del resto la pretesa di riconoscere una diversa natura giuridica (e, di conseguenza, diverse finalità) alla confisca diretta dei proventi del reato e alla confisca per equivalente, posto che gli effetti economico-patrimoniali sono i medesimi per entrambe le misure ablative e la scelta di ricorrere a una forma di confisca piuttosto che all’altra sembra essere legata a una circostanza del tutto casuale, quale l’impossibilità di rinvenire le cose che rappresentano il profitto diretto del reato[17]. D’altra parte, l’idea che tutte le forme di confisca che colpiscono la ricchezza illecita (e dunque la confisca diretta, come quella per equivalente) condividano la medesima funzione è assolutamente consolidata nel panorama comparato, rispetto al quale le tesi sviluppate dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiana a proposito della natura giuridica della confisca per equivalente rappresentano un autentico unicum[18].

Non possiamo dunque che auspicare che le sezioni unite colgano ora l’occasione per intraprendere un percorso di revisione critica delle posizioni sino ad oggi assunte dalla giurisprudenza prevalente e giunga a riconoscere che la confisca per equivalente – come ogni altra ipotesi di confisca della ricchezza illecita – non ha carattere sanzionatorio né afflittivo. Una soluzione ermeneutica già da tempo esplorata dalla dottrina e dalla giurisprudenza che in altri ordinamenti contemporanei si sono interrogati sulla natura giuridica di strumenti di ablazione patrimoniale analoghi a quello di cui ci stiamo ora occupando.

10. Affermare che la confisca per equivalente non ha carattere sanzionatorio-punitivo non significa però ammettere che le disposizioni normative che la contemplano possano essere applicate retroattivamente e, dunque, che la misura possa essere applicata in relazione a reati per i quali non era prevista la possibilità di applicare la confisca al tempo in cui sono stati commessi, ovvero era prevista con modalità e presupposti differenti (come accade nel caso oggetto del ricorso in cui l’applicazione della confisca era prevista solo con una formale sentenza di condanna).

Qualsiasi misura che comporta la limitazione di un diritto fondamentale dell’individuo – e dunque anche la confisca che implica la privazione del diritto di proprietà tutelato a livello costituzionale (artt. 41 e 42 Cost.) e convenzionale (art. 1 Prot. addiz. CEDU) – necessita di una adeguata base legale. Perché sia rispettato il requisito della «previsione per legge» dell’ingerenza nel godimento di un diritto costituzionale e convenzionale è necessario che la base legale, che deve essere intesa in senso sostanziale come comprensiva del diritto sia di origine legislativa sia giurisprudenziale, soddisfi requisiti di sufficiente accessibilità e prevedibilità, allo scopo di tutelare il cittadino rispetto a eventuali abusi da parte dell’autorità o provvedimenti arbitrari. L’applicazione retroattiva di una disposizione di legge contraddice questo obiettivo: rende il diritto – per definizione – imprevedibile e non consente al cittadino di conoscere quali saranno le conseguenze delle sue azioni.

Come abbiamo sopra illustrato, prima dell’entrata in vigore della legge n. 3/2019 che ha modificato l’art. 578 bis c.p.p., era un principio assolutamente consolidato quello per cui il giudice non poteva ordinare la confisca per equivalente in caso di estinzione del reato. L’applicazione retroattiva della disposizione che contempla la possibilità per il giudice dell’impugnazione di ordinare la misura ablatoria anche nella forma per equivalente con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione o amnistia, a prescindere dalla qualificazione di tale disposizione in termini di norma di diritto “processuale” o “sostanziale”, dà luogo a una limitazione di diritti fondamentali dell’individuo che non poteva essere ragionevolmente prevista dai destinatari della misura. Costoro, infatti, nel momento in cui hanno deciso di realizzare la condotta che ha dato origine alla confisca, non avevano la possibilità di sapere che la misura limitativa del diritto di proprietà sarebbe stata applicata nei loro confronti con una sentenza diversa dalla sentenza di condanna.

Riteniamo pertanto che l’orientamento della giurisprudenza che ammette la possibilità di applicare la confisca per equivalente in caso di prescrizione del reato anche in relazione fatti commessi quando tale possibilità non era contemplata dalla legge debba ritenersi illegittimo al metro delle garanzie costituzionali e convenzionali in quanto comporta una restrizione al diritto di proprietà priva di base legale.

Vi è poi un ulteriore argomento che suggerisce di ritenere applicabile alla confisca (anche per equivalente) il divieto di applicazione retroattiva. Pur non avendo di per sé carattere sanzionatorio-punitivo, la confisca si affianca alla pena contribuendo a determinarne il potenziale afflittivo. Come si è detto, la confisca ha l’obiettivo di portare il reato a somma zero, mentre la pena quello di infliggere una sofferenza ulteriore che rappresenta per il trasgressore un “costo”. Se la confisca manca, però, il carattere afflittivo della sanzione potrebbe risultare annullato: ciò in quanto il “costo” idealmente rappresentato dalla pena potrebbe risultare inferiore ai vantaggi che il reo si ripromette di ricavare dalla commissione dell’attività delittuosa.

Si comprende pertanto come, in quest’ottica, lo stesso principio nulla poena sine praevia lege – e in particolare la ratio sottesa a questo principio di consentire al cittadino di compiere libere scelte di azione, facendo affidamento sulla circostanza che l’an e il quantum della punizione saranno determinati soltanto dalla legge in vigore al momento della commissione del fatto – esiga che anche la misura confiscatoria non venga applicata retroattivamente[19].