• Leggi il contributo

Abstract. Nel procedimento a carico dell’ente, l’incompatibilità ad assumere l’ufficio di testimone è prevista all’art. 44 d.lgs. 231/01 (oltre che per l’autore del fatto tipico) per il solo legale rappresentante che si sia costituito nel processo e fosse titolare della carica anche al momento della consumazione del reato presupposto. Tuttavia, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ormai riconosciuto sia l’applicabilità del principio nemo tenetur se detegere nei procedimenti relativi ad illeciti amministrativi punitivi (CGUE, 2 febbraio 2021, C-481/19), sia e più in generale la riferibilità all’ente delle garanzie fondamentali riconosciute all’imputato-persona fisica (CGUE, 10 novembre 2022, C-203/21), così sollecitando un’urgente rimeditazione del regime di assunzione delle prove dichiarative nel procedimento de societate. La mancata valorizzazione della regola del simultaneus processus (che imporrebbe l’applicabilità all’ente delle garanzie di cui all’art. 208 c.p.p.), le incertezze interpretative relative alla disciplina applicabile (l’art. 210, co. 1, c.p.p. in alternativa all’art. 210, co. 6, c.p.p.) e, in ogni caso, l’assenza di tutele per gli ulteriori soggetti legati all’ente da un severo rapporto funzionale (apicali e titolari dell’ente) costituiscono, ormai all’evidenza, bachi del sistema da colmare in prospettiva de lege ferenda, risultando impervia la via dell’interpretazione costituzionalmente orientata.

SOMMARIO: 1. Il rapporto tra l’imputato-persona fisica e l’accusato-persona giuridica. – 2. Il diritto al silenzio dell’ente: le ipotesi previste dalla normativa e le relative criticità. – 3. Le ulteriori ipotesi meritevoli di garanzia: la necessità di estendere l’incompatibilità a testimoniare ai dichiaranti legati all’ente da un severo rapporto funzionale. – 4. Le questioni interpretative relative all’art. 44, co. 2, d.lgs. 231/01: alla ricerca della normativa applicabile. – 5. Verso l’estensione del diritto al silenzio. – 5.1. In particolare: l’estensione ai procedimenti amministrativi punitivi (CGUE, 2 febbraio 2021, C-481/19). – 5.2. (segue): l’estensione nella dimensione eurounitaria (CGUE, 10 novembre 2022, C-203/21) – 6. Il processo osmotico del diritto al silenzio: dagli imputati-persone fisiche ai dichiaranti-persone fisiche legati all’ente da un severo rapporto funzionale. – 7. La via dell’interpretazione costituzionalmente orientata e le prospettive de lege ferenda.

* In vista della pubblicazione su Diritto penale contemporaneo – Rivista trimestrale, il contributo, qui pubblicato in anteprima, è stato sottoposto in forma anonima, con esito favorevole, alla valutazione di due revisori esperti.