Pena senza diritto penale e diritto penale senza pena nella transizione dall’età dei diritti all’età del potere

Pubblichiamo di seguito un contributo del Prof. Losappio, si segnala che alcune parti dello stesso sono già state pubblicate sulla Rivista Ante litteram.

Il contributo è destinato alla pubblicazione nel fascicolo 10/2025. 

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«Non c’è più misura per nulla se la vita umana non è la misura»

Gaetano Contento

1. Ambiguità e asimmetrie delle connessioni tra diritti umani, stato di diritto, democrazia e sistema penale. - Diritti dell’uomo, stato di diritto, democrazia e sistema penale sono reciprocamente legati da nessi profondi e ineludibili, più o meno evidenti e decifrabili ma anche asimmetrici e persino oscuri.

Palese, univoca e chiaramente leggibile è la connessione con i diritti dell’uomo e la democrazia. Evoluzione, regressi e crisi di ciascuno di questi elementi segnano l’evoluzione, i regressi e le crisi dell’altro. Il diritto penale di una democrazia in buona salute tende a garantire (e realizzare) i diritti umani in misura maggiore rispetto a quello di una democrazia non altrettanto “sana e vitale”. Per converso un sistema penale contrassegnato da violazioni non marginali ed episodiche degli human right è indizio inequivocabile di una democrazia in sofferenza.

Meno “trasparente” è la relazione con lo stato di diritto, nell’accezione originaria e minimale di sistema politico retto dalla supremazia della “legge” (del parlamento) che confina e delimita il potere dello stato disarticolandolo in poteri differenti, entro certi limiti autonomi. La legalità (e i suoi corollari), presidio irrinunciabile e insostituibile di garanzia, resta invischiata nell’oscura “doppiezza” delle sue origini, remote e recenti. Un’ambivalenza tratteggiata senza sfumature da Gustavo Zagrebelsky annotando che la Rivoluzione francese sostituì al sovrano per regole dinastiche il sovrano democratico chiudendo il ciclo aperto con l’originaria sconfitta di Antigone anche mediante la sottoposizione di tutto lo ius al potere e quindi senza rompere con l’assolutismo ma forse persino portandolo a compimento[1].

Anche l’importazione del modello nel tessuto delle democrazie costituzionali, nonostante i progressi rilevantissimi, non ha dissolto del tutto le ambiguità né assicurato una chiarificazione, anche solo tendenzialmente definitiva.

Come ricorda Giovanni Fiandaca, la duplice valenza della riserva di legge (garanzia e legittimazione) «non presuppone una democrazia qualsivoglia, assunta in un senso molto generico e indifferenziato; implica, piuttosto, il riferimento ad un certo modello di democrazia»[2], un modello “ricco” ed esigente, nel quale le scelte in materia penale sono condivise o comunque discusse con l’opposizione e persino con gli stakeholder della “società civile”.

Nemmeno un costituzionalismo infiltrato (ex art. 117 Cost.) o, comunque, sostenuto dalle fonti regionali (es. la CEDU) o internazionali (es. la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo) è sufficiente. La «blindatura» sotto questo profilo resta alquanto «lacunosa»[3]. Così è ben possibile che manifestazioni di politica criminale autoritarie e persino totalitarie non presentino «una sicura illegittimità argomentabile in sede costituzionale»[4], come dimostra l’esperienza degli ultimi 15 anni di crisi dei diritti umani e della democrazia. La corrispondente regressione del diritto penale verso una dimensione francamente illiberale è avvenuta senza che la forma dello stato di diritto subisse scossoni (almeno in apparenza). Vuol dire che la crisi del sistema penale non corrisponde alla crisi dello stato di diritto ma alla crisi dei diritti umani (§ 2) e della democrazia (§ 3), ovvero, che un sistema penale illiberale può anche convivere con quella lettura minimale dello stato di diritto, mentre è inconciliabile con una democrazia intrisa di human right.

Bisogna essere cauti e non lasciarsi irretire dal “perfezionismo democratico” [5]. La democrazia resta la peggiore forma di governo eccetto tutte le altre, come avrebbe detto Winston Churchill[6]. Allo stesso modo – sarà ovvio ma non guasta ripeterlo – è sempre meglio lo stato di diritto dello stato di polizia, la riserva di legge del potere di introdurre reati o pene mediante decreto governativo o, peggio, ministeriale. Difendiamo comunque il principio di tassatività, per quanto malconcio, piuttosto che indulgere nello scoramento del tanto peggio tanto meglio e spalancare le porte all’analogia ed ai rischi ad essa connessi[7]. Sono valutazioni alle quali gli studiosi del diritto penale devono accostarsi con cautela, ma con tutta la prudenza che il caso richiede, diffiderei anche delle suggestive e probabilmente fallaci corrispondenze tra il presente e alcune stagioni del passato. Se la storia non si ripete ma fa la rima, più che la corsa a classificare il presente con tag remoti (e fuorvianti), è decisivo l’impegno di «continuare, senza tentennamenti, a individuare e denunciare i fattori di degenerazione del sistema e il tradimento dell’ideologia costituzionale»[8].

2. La parabola dell’Età dei diritti. - Salvo che si ceda ad un atteggiamento di pessimismo qualunquista e superficiale, non si può certo negare che il bilancio dei diritti dell’uomo sia complesso, chiaroscurale ma non privo di sorprendenti conquiste.

Pensiamo a successi, fallimenti e limiti delle Corti regionali – la CEDU, la Corte interamericana dei diritti umani (San Jose, Costa Rica), la Corte africana dei diritti dell’uomo e dei popoli (Arusha, Tanzania) – e internazionali (quella dell’Aia, in particolare). E non è tutto. È altrettanto innegabile che in molti stati, dal dopoguerra ad oggi, il diritto penale sia evoluto nel segno della mitezza e degli human right.

Ciò non toglie che “l’età dei diritti”[9], dopo le apoteosi ossimoriche dell’ingerenza umanitaria e dei fallimentari tentativi di esportazione armata, oggi, sembra alle nostre spalle. I trend della storia alludono ad altre direzioni.

Con misurato spirito critico, Norberto Bobbio, in un primo momento, osservò che il “vero” problema dei diritti umani non è tanto quello di giustificarli quanto quello di proteggerli; successivamente la considerazione di questo problema non filosofico, ma politico[10] cedette il passo alla desolata osservazione di un avvenire più annunciato che realizzato, di proclamazioni altisonanti in contrasto con la realtà della sistematica ed endemica violazione quasi ovunque di quelle dichiarazioni. I tre pilastri della Rivoluzione francese sui quali si fondava la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen – la Libertà, l’Uguaglianza e la Fraternità – si sono ridotti ad “uno e mezzo” con tutto quello che ne consegue: «la libertà e solo una parte dell’uguaglianza, intesa come semplice uguaglianza formale e astratta di fronte alla legge»[11]. Non si è mai interrotto il loop di immagini – con il quale Bobbio si congedò dalla riflessione su questo tema – di «mucchi di cadaveri abbandonati, intere popolazioni cacciate dalle loro case, lacere e affamate, bambini macilenti con le occhiaie fuori dalla testa che non hanno mai sorriso, e non riescono a sorridere prima della morte precoce»[12].

3. Traiettorie nel Futuro della democrazia. - Nella premessa alla prima edizione (1984) della raccolta di scritti, Il futuro della democrazia, lo stesso Bobbio osservava l’orizzonte con uno sguardo di cauto (e sia pure contingente) ottimismo: come nel passato, la «democrazia non gode nel mondo di ottima salute» ma «non è sull’orlo della tomba»; anzi «alcune dittature, sopravvissute alla catastrofe della guerra, si sono trasformate in democrazia», il «mondo sovietico è scosso da fremiti democratici», nessuna delle democrazie occidentali è seriamente minacciata «da movimenti fascisti». Nell’edizione successiva del 1991 il mood è lo stesso. Vengono registrati, ancora una volta, gli slanci democratici dell’U.R.S.S., i processi di democratizzazione dei paesi un tempo satelliti di Mosca, e oltre atlantico, la caduta di «dittature militari apparentemente solide»[13].

Bobbio non arrischia prognosi de futuro[14] ma individua una serie di parametri per monitorare e diagnosticare la realtà: la necessità di bilanciare il fondamento in una «concezione individualistica della società»[15] con la partecipazione attiva alla vita politica del paese, un confronto di idee vitale e – se possibile – acceso; il disvelamento dei poteri invisibili, pena (tra l’altro) il prevalere di un’esiziale tendenza verso il «massimo controllo dei sudditi da parte del potere» in luogo del «massimo controllo da parte dei cittadini»[16]; un rapporto corretto con la tecnica, perché tecnocrazia e democrazia «sono antitetiche», reggendosi l’una sull’«ipotesi che tutti possano decidere tutto» mentre l’altra «pretende che a decidere siano i pochi che se intendono»[17]; un «costume» di «riconoscimento della fratellanza»[18]; la riduzione delle diseguaglianze; l’integrazione tra il principio di giustizia del neminem laedere e quello del suum cuique tribuere[19], che meglio di ogni altro riferimento assiologico svela e riassume i nessi profondi tra diritti, democrazia e potere punitivo:

- il primo, com’è noto, ricorda che il diritto penale non è solo uno «strumento a vantaggio» delle persone: esso può divenire anche un’arma che si ritorce contro di esse, infliggendo gravi ferite ai diritti umani[20];

- il secondo avverte che il potere punitivo non deve assumere[21] il volto del diritto penale del privilegio, spietato con i «portoricani» (di turno), ma umile e defilato con «Wall Street»[22] e, più in generale, con i “gentiluomini”, coloro che, per dirla con la celebre fiaba di Pinocchio, sono nel “bel numero”.

«Se dal punto di vista empirico, dobbiamo, naturalmente essere prudenti perché il catastrofismo è un pessimo consigliere, quando non anche un consigliere interessato e perciò amplificato strumentalmente»[23], la stessa osservazione della realtà rivela impietosamente l’intreccio tra le difficoltà del sistema (dei diritti e della democrazia) e la violazione dell’habeas corpus nei sistemi penali[24].

Si condivida o meno il pathos della denuncia è difficile negare che il bilancio di Gustavo Zagrebelsky – in gran parte corrispondente alle voci proposte da Bobbio – sia puntuale: l’indice della partecipazione è avvilito dalla solitudine dilagante, dal senso di vuoto, di inadeguatezza e di colpa rispetto a società ultracompetitive, dall’apatia e dal disorientamento culturale che si rifrangono nel collasso delle forze della cooperazione nella politica[25]; “profondo rosso” anche per il capitolo della solidarietà che soccombe sotto il peso della pervasiva ambizione di realizzare lo stile, «ingordo e dissipatore» esibito con spudoratezza della classi privilegiate e dell’attribuzione al denaro di un valore intrinseco che oscura ogni altra idealità e la tradizionale considerazione di misura dei valori (commerciali); segno meno anche per l’uguaglianza soggiogata dalla libertà dei più forti che spadroneggiano.

Nel complesso, l’analisi di questi parametri fornisce un risultato inequivocabile che con soluzioni lessicali differenti e da differenti punti di vista è stato diffusamente riconosciuto soprattutto negli ultimi 15 anni. Nei limiti di una rassegna del tutto cursoria e incompleta, possiamo ricordare che si è “parlato” di disagio[26] e di tradimento della democrazia[27], per intendere, l’involuzione della dialettica tra maggioranza e opposizione in “retorica democratica”[28]; di degenerazioni plutocratiche proiettate verso qualcosa di simile ad un totalitarismo invertito[29], sostenuto dall’affermazione tirannica di alcuni diritti “privati” (proprietà e iniziativa economica, in particolare) e la retrocessione del potere pubblico di regolamentazione necessario al coordinamento con altri diritti fondamentali (il lavoro, la salute e l’ambiente); altri ancora hanno scritto di democrazia sfigurata[30], fino a tratteggiare scenari ancora più cupi[31], ai quali condurrebbero i limiti impliciti nella natura stessa di questa forma di governo[32] e le derive illiberali della c.d. “popolocrazia”[33] ovvero le prospettive sempre più attuali delle c.d. concezioni unitarie del governo (c.d. unitary executive theory).

4. Dall’età dei diritti all’età del potere. - In questo contesto la legalità è insidiata non solo dall’illegalità, ma addirittura dalla legalizzazione dell’arbitrio[34], senza che le risorse formali dello stato di diritto riescano a setacciare l’uso del potere dal suo abuso. 

Dall’età dei diritti e della democrazia[35] all’età del potere. Nella democrazia che si identifica ed esaurisce nel one more vote power, la forza del potere di limitare i diritti tende ad essere più forte della forza dei diritti di limitare il potere. Sono anche frasi ad effetto, claim, inevitabilmente non privi di ambiguità, non risolutivi, solo in parte esplicativi che non alludono, certo, a fenomeni compiuti, consolidati e monolitici, quanto, piuttosto, ad un divenire, fluido e sfaccettato, persino schizofrenico, dai molti volti, che – forzando la complessità per ragioni di sintesi – rappresenteremo come un giano bifronte: da un lato, l’espansione del potere punitivo (in astratto e in concreto) corrispondente alla contrazione delle istanze di garanzia (§ 5); dall’altro, la sua contrazione per effetto di molteplici opzioni di de-punizione e de-penalizzazione, di difficile comprensione sistematica ma in ogni caso largamente caratterizzate dalla estensione in senso discrezionale del potere giudiziale (§ 6). Un cenno infine sarà dedicato alla ancora più sfuggevole ma drammatica “prospettiva” delle pene senza diritto penale e senza pena (§ 7).

5. La pena senza diritto penale. - Le ricadute sul sistema penale del guado tra l’età dei diritti, l’età delle democrazie e l’età dei poteri (quale approdo provvisorio e contingente della crisi) si manifestano – come aveva intuito Mireille Delmas-Marty – innanzitutto, nell’affermazione, di una pena senza diritto penale^[36]. L’espressione sfrutta gli equivoci del sintagma “diritto penale” ^[37] e sul piano dell’ordinamento positivo, in un’ottica “formale”, in ogni caso può sembrare un no-sense: la pena è la punizione del reato e il reato è l’illecito punito con la pena, tertium non datur. Non per nulla nelle aule universitarie si insegna agli studenti di evitare l’espressione “reato-penale”, evidentemente tautologica. Se non c’è reato non c’è pena e viceversa. I due lemmi sono giuridicamente e logicamente inscindibili. Occorre dunque chiarire in che termini esisterebbe una “pena” senza il diritto penale. Prima, in realtà, bisognerebbe affrontare la domanda «cos’è una pena?» nel senso più profondo espresso, per esempio, da Derrida dove si chiede cosa «accade quando si può appena distinguere fra la pena e la non-pena, il penale e il non penale, o tra più specie eterogenee di pena» che hanno comunque «in comune di essere chiamate tutte pene?»^[38] È di tutta evidenza che sono interrogativi sconfinati[39] destinati a restare senza risposta in questa sede. Si farà cenno, piuttosto, a tre elementi essenziali: l’afflittività, compresa quella “naturale” o “informale”^[40] (sulla quale torneremo in seguito §6); la correlazione con un comportamento delittuoso, illecito o comunque pericoloso.

Quanto al primo requisito un riferimento decisivo è la dottrina della Corte europea dei diritti dell’uomo della c.d. “interprétation autonome”: “penale”, sin dalla sentenza c.d. Engel del 1976, non è solo ciò che gli ordinamenti che aderiscono alla Convenzione considerano tale; sono “penali” anche le sanzioni che uno stato non assoggetta espressamente alla qualificazione penalistica ma corrispondono ai requisiti della “matière pénale”. In questa ricerca – com’è stato osservato – la Corte europea ha spostato il baricentro valutativo dalla natura dell’illecito a quella delle sue conseguenze giuridiche. Nel tempo si sono succeduti – non si può parlare di un vero e proprio avvicendamento – due criteri: quello della severità della punizione – in rapporto al grado della compressione dei diritti fondamentali –, quello della finalità punitiva (e non riparativa o preventiva). Il bilancio della “materia penale” è molto complesso e non privo di ombre ma questa nozione – con tutti i suoi limiti e le sue incertezze – ha l’indubbio pregio di consentire un giudizio di merito sulla sanzione al di là delle etichette, a volte, com’è noto, truffaldine. Il secondo è inevitabilmente ancora più fumoso, evanescente e scarsamente, se non per nulla, provvisto di attitudine selettiva. L’obiettivo di questa riflessione del resto non è quello di elaborare una categoria o un concetto ma di tessere un filo che annodi i grumi più evidenti di ingiusta sofferenza che il sistema penale, a causa di distanze assiologiche e altre distorsioni (di ieri e di oggi), impone al di là della misura – irriducibile, difficilmente ponderabile ma non per questo legittimamente illimitata – corrispondente alla sua stessa natura.

- La manifestazione meglio riconoscibile sul piano positivo di pena sine iure si configura in tutti i casi in cui viene affermata la responsabilità penale nonostante manchi il reato perché la legge viene applicata analogicamente contra reum. Ai margini di questa categoria si pongono le fattispecie che non soddisfano il principio di precisione della norma penale e, quindi, sono costitutivamente esposte all’integrazione creatrice della giurisprudenza che, sotto questo profilo, non trova un argine nella Corte Costituzionale, molto restia a riconoscere la illegittimità di un reato descritto in modo non puntuale. Per la stessa ragione l’irrefrenabile espansione del sistema penale, nella misura in cui in alcune situazioni produce una selva di qualificazioni multiple^[41] difficilmente decifrabile, finisce per riproporre lo stesso effetto erosivo della riserva di legge.

- Un folto e variegato gruppo di manifestazioni di pena senza diritto penale fa capo all’universo delle misure di prevenzione e para-preventive. È il “regno” delle cosiddette pene nascoste^[42]. Si pensi alle interdittive antimafia o al c.d. “commissariamento”[43], la cui applicazione nell’esperienza giurisprudenziale prescinde (persino) dalla contestazione di un reato ad una persona fisica. È il caso, ancora, della “categoria” sempre più slabbrata della “prevenzione” personale e delle misure atipiche: i DASPO (sportivo e urbano)[44] che vietano la partecipazione alle manifestazioni sportive ovvero (anche ai minori ultraquattordicenni) la frequentazione di alcune aree urbane (quelle particolarmente interessate dalla c.d. movida o le c.d. “piazze di spaccio”), l’incremento della durata del c.d. foglio di via obbligatorio[45], l’estensione dell’avviso orale e del divieto di utilizzo di dispositivi di telecomunicazione e servizi informatici ai minori ultraquattordicenni[46], l’ammonimento del questore esteso anche ai dodicenni[47].

- Come non ha negato da ultimo la Corte costituzionale (sent. n. 96 del 2025), poena sine iure nella sostanza sono i Centri di permanenza per il rimpatrio (CPR), una sigla asettica che identifica, in realtà, luoghi di “trattenimento coercitivo” (in forme sostanzialmente coincidenti a quelli della detenzione) del cittadino straniero in attesa di esecuzione di provvedimenti di espulsione,

- La “giustizia mediatica” e i connessi “effetti perversi sui diritti fondamentali e sul giusto processo”, come ricorda il sottotitolo dell’omonima opera di Vittorio Manes, sono un’evidente manifestazione di “pena senza diritto penale”; una pena non di rado, molto più temibile della pena “ufficiale”, che assume tratti di crudeltà quando la sanzione “mediatica” si afferma irrevocabilmente contro la presunzione di innocenza e l’affermazione che l’indagato o l’imputato non erano gli autori del reato ovvero un reato non esisteva affatto. Allo stesso tema è legato quello dei detenuti in regime di custodia cautelare che in media sfiorano il 30% del numero complessivo dei ristretti con punte, in alcuni penitenziari, del 50%. Si tratta evidentemente di un accostamento di per sé problematico, non privo di forzature. Abolire la carcerazione preventiva – espressione più ruvida, sicuramente scorretta dal punto di vista della grammatica costituzionale, ma più “sincera” – è un’utopia come l’eliminazione della prigione, del diritto penale e, in fondo, della punizione: sono «un male necessario»; oltre «i limiti della necessità» sono «soltanto il male»[48].

- Un altro capitolo molto “consistente” di “pena senza diritto penale” è costituito dall’emergenza dei suicidi in carcere e degli indici di mortalità per cause “naturali” di gran lunga superiori a quelli della popolazione “libera”. Dalla pena “raddoppio del male” [49] alla pena “quadruplicazione del male”. Suicidi e altre morti evitabili fuori dai penitenziari, infatti, sono spesso la conseguenza del sovrappiù di punizione (triplicazione del male) che il detenuto subisce rispetto alla pena inflittagli dal giudice per effetto di modalità di restrizione contrarie al senso di umanità. Si pensi alle questioni degli spazi, della privacy dei servizi igienici, della tutela della salute (quella psichica, in particolare, ma non solo), della espressione dell’affettività (ancora sostanzialmente e semplicemente rimossa nonostante i moniti della Consulta). Una condizione, a sua volta, strettamente correlata ai processi di “iperincarcerazione”[50] che illustrano con efficacia parossistica l’essenza del diritto penale nel guado tra la stagione dei diritti e della democrazia e la stagione dei poteri. È la morte di pena succedanea della pena di morte (o della tortura), cui ampi settori delle società occidentali anelano, magari senza confessarlo a sé stessi nel dibattito pubblico, pur invocandola nelle conversazioni private[51].

- Pena sine iure soffrono i minori delle madri recluse e i “liberi sospesi” in attesa che si decida sull’applicazione delle misure alternative alla detenzione.  

- Pena senza il diritto penale infine sono le uccisioni ad opera della “polizia” nell’ambito delle attività di servizio che trascendono i limiti della legge (le scriminati degli artt. 51 e 53 c.p. secondo il c.p. italiano). È un fenomeno che lambisce il nostro paese ma in altri stati – si pensi agli USA – “viaggia” costantemente su numeri a tre cifre[52]. Ai margini di questo sottogruppo si collocano le reazioni omicidiarie dei privati che esorbitano i limiti già amplissimi della legittima difesa domiciliare (e para-domiciliare) e – forse – anche le reazioni conformi a queste disposizioni nella parte in cui sono in contrasto con la gerarchia tra i beni della vita, del patrimonio e del domicilio coerente con l’ispirazione personalistica della Costituzione.

Ai margini della pena senza diritto penale (e sulla soglia tra il futuribile e il presente) fluttuano, con una consistenza non più solo ectoplasmatica, le molteplici prospettive di ulteriore limitazione dei diritti fondamentali che pone o fa presagire lo sviluppo delle tecnologie della cosiddetta intelligenza artificiale. È già attuale, per esempio, il collasso della privacy rispetto all’idolatrica considerazione della sicurezza e – anche senza immaginare scenari alla Minority report o indulgere in congetture sulla responsabilità personale dei robot – appare ragionevole considerare il rischio che questo trend si esprimerà in forme di restrizione della libertà personale de-legificate e de-giurisdizionalizzate, gestite da software e hardware, più o meno sottoposti ad un controllo umano di ultima istanza, che in prima battuta, tuttavia, opereranno e forse già operano in modo completamente autonomo (si pensi ai sistemi di videosorveglianza intelligente che si stanno diffondendo nei super-ipermercati).

6. Il diritto penale senza pena. - In apparente contrapposizione alla pena senza il diritto penale si colloca il trend del diritto penale senza pena/punizione (in concreto). Si tratta ancora una volta di un fenomeno polimorfo che raccoglie istituti e prospettive molto differenti tra loro nonostante un duplice denominatore comune: la presenza di un reato che non viene punito o subisce un’attenuazione della pena per ragioni tendenzialmente estrinseche al fatto commesso.

La classe più consistente ed eterogenea di casi riferibili a questo versante della penalità contemporanea comprende istituti molto differenti tra loro, alcuni di “vecchia” data altri più recenti: si pensi all’oblazione, alle condotte riparatorie, alla non punibilità per particolare tenuità del fatto, alla messa alla prova dei minori e soprattutto degli adulti, alle pene sostitutive fino – con qualche forzatura – a disposizioni come l’art. 589-sexies c.p.. È una realtà che sta assumendo dimensioni imponenti se – come ricordava in una recente intervista Gian Luigi Gatta – oggi l’esecuzione penale esterna conta numeri che sono quasi doppi rispetto a quelli dei detenuti in regime di detenzione carceraria.

Altre manifestazioni del diritto penale senza pena posso essere considerate la restorative justice e le prime timidissime ma significative applicazioni della c.d. poena naturalis in presenza di tre elementi: l’afflizione comunque giù subita dall’autore del reato, il nesso di causalità di questa sofferenza e il reato commesso dallo stesso soggetto che (ne) patisce; l’assenza delle finalità  e(/o) degli scopi della pena-formale.

Nel complesso quello del “diritto penale senza pena” è un trend per certi versi complementare, per certi versi opposto alla “pena senza diritto penale”.

L’ipotesi – difficilmente negabile – dell’antinomia e, persino, della complementarietà non deve sorprendere perché i precipitati della crisi sono in fieri e non escludono tendenze divergenti e sfuggenti che bisogna saper leggere. Come insegna il pensiero delmasmartiano viviamo le flou du droit e la complessità richiede un approccio che dismetta le semplificazioni degli schematismi dialettici, abbracciando le disinvolture della fuzziness e dell’et/et in luogo dell’aut/aut della logica tradizionale di matrice aristotelica. Anche senza aderire a queste prospettive epistemologiche, basta considerare che già nel 1992 Tullio Padovani avvertì la disintegrazione del sistema sanzionatorio[53] (e, quindi, del sistema penale tout court). E da allora la deflagrazione si è di molto estesa fino a imprimere un carattere irrazionale a qualsiasi opzione della politica-criminale. «A ben vedere – è stato di recente osservato – ciascun istituto può risultare, se osservato in maniera isolata e, per così dire, “in provetta” soddisfacente …; se calato, invece nella complessità dell’ordinamento penale e messo in relazione con altri istituti a esso omogenei sul piano funzionale e applicativo, con la dinamica processuale e con l’interpretazione giurisprudenziale»[54], può risultare molto meno “performante” e assiologicamente ortodosso rispetto a quanto, una lettura “disincarnata”, sulla carta, possa suggerire. 

Per altra parte, tuttavia, non è detto che le manifestazioni del diritto penale senza pena non siano comunque l’espressione della medesima deriva della pena senza il diritto penale: dall’età dei diritti e della democrazia all’età del potere.

Più di un dato induce a riflettere in questa direzione. Il diritto penale senza pena si esprime estendendo i criteri di giudizio pressoché “potestativi” dell’art. 133 c.p. dal fronte del “quantum” a quello del “se” della punizione. E ancora. Nel contesto di una uguaglianza solo formale, la stessa differenziazione può non essere immune da sospetti. Il «diritto penale totale» – come ci ha insegnato Filippo Sgubbi – si nutre (anche) di un ordine giuridico che echeggia il medioevo di “gilde”, “corporazioni”, “privilegi” e “dannazioni”[55]. La benevolenza, l’accondiscendenza, l’indulgenza, elargite più o meno arbitrariamente, accompagnano da sempre le manifestazioni più truci del potere. Basti pensare a Ponzio Pilato, alla folla degli zeloti, a Gesù e Barabba. Meglio essere vigili. Anche il terribile Caracalla o il possente Gengis Khan – ricorda Carl Schmitt – dopo ore di lavoro o di voluttà – «se ne stanno là come fanciulli», «magari russano pure»[56] e sembrano buoni.

7. Il paradosso della pena senza diritto penale e senza pena. - Un paradosso che riporta alle riflessioni introduttive di queste pagine. Come mai – si chiede Raul Eugenio Zaffaroni – se il rispetto della vita umana è così essenziale da determinare la condanna dell’omicidio in tutto il mondo, la sua protezione giuridica davanti ad aggressioni omicide di massa non sia avvenuta molto tempo prima; e come mai, sebbene siano attualmente riconosciuti i crimini contro l’umanità, l’efficacia «sia ancora relativa, essendo che nel mondo reale si continuano a commettere atrocità»[57]. Sono domande (tanto ancestrali quanto) ingenue che sembrano identificare un punto di fuga comune delle due prospettive accennate nei paragrafi precedenti: pena senza il diritto penale e (diritto penale) senza pena che minacciano alle falde l’essenza stessa della relazione tra democrazia, diritti umani e diritto penale. Siamo molto agili, disinvolti – com’è giusto che sia – nella definizione e nella condanna del terrorismo e dei crimini dei terroristi. Facciamo troppo fatica a riconoscere che il genocidio, l’uccisione di civili, soprattutto i bambini, in qualsiasi regione e per qualsiasi ragione, anche quella di contrastare i crimini più efferati, non sono mai giusti: «non c’è più misura per nulla se la vita umana non è la misura»[58].