Pubblichiamo di seguito uno scritto del Prof. Francesco Mucciarelli destinato a un volume a cura del prof. Massimo Ceresa Gastaldo e della prof.ssa Gaia Caneschi, che raccoglie le relazioni al convengno “Nuovi paradigmi per il diritto e la procedura penale degli enti” tenutosi all’Università degli Studi di Milano e all’Università L. Bocconi il 22 maggio 2026. Si rigraziono i curatori e l’editore per l’autorizzazione. 

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0. Premessa. 

Dividerò il mio intervento in due sezioni, dovendo trattare sia del profilo della colpa di organizzazione sia di quello concernente i profili premiali, e quindi, in sostanza, del (futuribile) art. 8-bis d. lgs 231/01.

Preme anzitutto osservare che le modifiche suggerite dal Tavolo Tecnico paiono tutte largamente condivisibili e che l’impegno profuso abbia avuto un esito del quale è fortemente auspicabile una sollecita traduzione in legge, al riparo da maldestri interventi che ne possano intaccare la razionalità.

Il d. lgs 231/01 ha rappresentato una svolta epocale nell’approccio al problema di fronteggiare la devianza dell’impresa: per tal modo è stato creato uno strumento che si affianca al tradizionale diritto penale degli individui nella declinazione convenzionalmente chiamata ‘diritto penale dell’economia’ (ove si raccolgono figure d’incriminazione attenenti a comportamenti individuali connessi ad attività in ambito imprenditoriale e/o corporativo). Sistema che vive dell’idea forte di una responsabilità diretta della persona giuridica o dell’ente.

Fronteggiare la devianza d’impresa è compito essenziale, soprattutto nelle società di matrice capitalista di mercato: in difetto di controlli e di reazioni adeguate, quelli che Pedrazzi chiamava “gli imprenditori inclini alla penombra”, “pronti ad assumere il rischio della sanzione penale”, acquisiscono vantaggi competitivi nei confronti di quelli rispettosi della legalità, sicché – sempre con le parole di Pedrazzi – “la concorrenza ne è all’evidenza falsata”.

Il bilancio di questo quarto di secolo di vigenza del d. lgs 231/01 sarebbe senz’altro tema di grande interesse, anche per individuare i punti di miglioramento, il che esula dal mio compito, ma credo di poter affermare che l’intervento riformatore del quale oggi parliamo abbia còlto alcuni di tali punti: l’esame puntuale dell’articolato e lo studio della preziosa relazione (testo davvero ricco di spunti e di riflessioni) ne forniscono sicura conferma.

1. Colpa di organizzazione e “nuovo” modello imputativo della responsabilità. 

Comincio dal profilo della colpa di organizzazione, nella non agevole condizione di far le veci di un amico che è anche uno dei padri fondatori dell’originario impianto normativo del d. lgs 231/01, al quale dobbiamo non soltanto la formula linguistica di “colpa di organizzazione” (per la prima volta adoperata in uno scritto ormai risalente proprio da Carlo Enrico Paliero), ma anche e soprattutto la iniziale elaborazione dogmatica del concetto.

Dapprima una notazione introduttiva di carattere generale, concernente una peculiarità della nozione stessa di responsabilità dell’ente e le categorie che utilizziamo per parlarne, categorie che provengono dalla tradizione culturale del diritto penale degli individui, nel quale sono sorte e sono state forgiate e affinate.

Stanno in principio due rilievi (rectius, constatazioni): l’ente 1) non agisce in senso naturalistico, è incapace di comportamenti che modifichino la realtà fenomenica (quanto chiamiamo condotta nel diritto penale degli individui); 2) non è suscettibile di un rimprovero in termini ‘psicologici’, connessi cioè a un atteggiamento interiore che si riflette in un comportamento esterno (quanto, sempre nel diritto penale della tradizione, definiamo dolo e colpa).

Tralascio le ben note finzioni giuridiche adoperate per aggirare il problema, condizionate da una quasi inavvertita ma tuttavia profonda tendenza (quasi un’esigenza) di antropomorfizzazione, in parte anche dovuta alla comodità di rendere agevole la traslazione delle elaborazioni concettuali delle categorie e degli istituti del diritto penale degli individui in quello degli enti (il riferimento corre ovviamente alle varie teorie dell’immedesimazione organica, al cd rapporto di agency, ecc.).

Parlare di responsabilità dell’ente evoca due distinte questioni: per un verso quella della responsabilità-imputazione intesa come ascrizione, per altro quello della responsabilità-imputazione intesa come rimproverabilità (colpevolezza).

L’ascrizione sottende il tema dei criteri attraverso i quali possiamo riferire a un soggetto (persona fisica o ente) un fatto, una condotta. Pedrazzi ci ha insegnato che si tratta di un problema ontologico, che preesiste alla normatività, anche se la quest’ultima può dettare in materia paradigmi (fino a un certo punto) propri. Nel diritto penale degli individui, la questione si risolve in modo ‘semplice’: la condotta è il comportamento naturalistico della persona fisica, mentre le complicazioni intervengono di fronte alle fattispecie plurisoggettive con i noti problemi in tema di concorso di persone. Per quanto concerne l’evento, soccorrono le leggi scientifiche (anch’esse in qualche misura appartenenti al pre-giuridico, al mondo che viene prima delle categorie dogmatiche), leggi sotto le quali deve essere ricondotto il collegamento fra condotta ed evento.

Per il diritto penale degli enti, però, le cose non stanno, né possono stare così, perché l’ente non agisce naturalisticamente: abbiamo allora schemi diversi, paradigmi peculiari. Secondo il d. lgs 231/01 i parametri sono quelli dell’interesse/vantaggio e della qualifica del soggetto autore del reato-presupposto, meccanismi squisitamente normativi.

La rimproverabilità (colpevolezza) è invece il territorio della normatività, permeato di componenti assiologiche, che fondano la ragione stessa del punire, della sanzione: nella sua forma più elementare, possiamo esprimere il concetto dicendo che per rimproverare qualcosa a qualcuno (persona fisica o ente) occorre che sia stabilito non soltanto ciò per cui lo si rimprovera (il precetto violato), ma anche la ragione per la quale gli si rimprovera la violazione di quel precetto.

Il diritto penale degli individui conosce la categoria della colpevolezza, ricca di elementi elaborati e affinati da una riflessione ormai antica e tuttora viva, che trovano specifici riscontri normativi nel codice penale.

Nel diritto penale degli enti, almeno nel vigente testo del d. lgs 231/01 un riferimento di tal genere non c’è. O almeno non c’è in modo esplicito. Esso traspare però in modo forte e non controvertibile dagli artt. 6 e 7 del d. lgs 231/01: esigenze di spazio e di tempo mi obbligano a una sintesi estrema e anche a una riprovevole assertività. La clausola d’esordio delle disposizioni citate “l’ente non è responsabile se...” introduce una serie di condizioni e circostanze che una sapiente elaborazione, dottrinaria prima e giurisprudenziale poi, hanno potuto connotare come “colpa di organizzazione” (sulla intuizione originaria di Carlo Enrico Paliero).

La “colpa di organizzazione” (si badi, sintagma che non compare nel d. lgs 231/01) emerge tuttavia fin dagli albori nella riflessione in materia, in risposta all’esigenza – vien da dire: strutturale – di rispondere alla domanda cruciale circa il contenuto e il senso del rimprovero all’ente (soggetto che non agisce, insuscettibile di biasimo in termini di addebito psicologico).

Tralascio il dibattito intorno alla collocazione della colpa di organizzazione nella dogmatica della responsabilità dell’ente (in sintesi rozza: semplice connotazione della colpevolezza della personne morale, concorrente nel reato commesso dalla persona fisica; oppure elemento costitutivo del fatto tipico dell’ente, il reato-presupposto essendo condizione obiettiva di punibilità; oppure ancora – come ritiene la giurisprudenza consolidata – elemento del fatto complesso della societas) per concentrami su un profilo che mi pare incontroverso: la colpa di organizzazione è un deficit organizzativo dell’ente. La progressiva e ricca riflessione su tale nozione autorizza una prima notazione: la colpa organizzativa si atteggia come giudizio normativo puro, che, in quanto giudizio di relazione, esige un parametro di riferimento, rispetto al quale misurare un eventuale scarto.

Muovo da questo punto per provare a ragionare sulle proposte del Tavolo Tecnico, cominciando dal (futuribile) art. 6 d. lgs 231/01, la cui rubrica conferisce alla colpa di organizzazione pieno riconoscimento nel mondo del diritto positivo, elevandola – come espressamente ci avverte la Relazione – «ad elemento costitutivo dell’illecito dell’ente» (corsivo nel testo). Il “nuovo” art. 6 co. 1 connota tale estremo in chiave oggettiva, stabilendo che la responsabilità dell’ente, dipendente dai reati-presupposto, sussiste «quando la loro commissione è stata determinata o agevolata dalla mancata adozione o dall’inefficace attuazione del modello di organizzazione e di gestione di cui all’articolo 7, idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi».

Siamo dunque al cospetto di un estremo che denota la tipicità del fatto dell’ente e che, ad un tempo, attribuisce allo stesso la responsabilità, nel senso che ne fonda la rimproverabilità (la colpevolezza, con le parole della tradizione). Vale, in questo senso, la caratterizzazione della connessione con il reato-presupposto, la cui commissione deve essere «determinata o agevolata» dalla colpa organizzativa. I termini (determinare/agevolare) evocano uno scenario causale, essendo chiaramente suggestivi in tal senso per il loro valore semantico, del tutto coerente con la fraseologia tipica nel diritto penale degli individui (si pensi, per esemplificare, al tema dell’agevolazione nelle teorie sulle forme di manifestazione plurisoggettive a proposito del contributo del concorrente).

Come si è avvertito in principio, l’ente non agisce – non è capace di condotta – in senso naturalistico e quindi risulta tecnicamente impossibile parlare di causalità in senso proprio, neppure in forma impeditiva (è una metafora quella che adoperiamo quando affermiamo che una procedura avrebbe impedito il reato: in realtà, a impedire il reato è  la condotta dell’individuo, che, rispettando la procedura, avrebbe tenuto un comportamento diverso, il che – e non certo la procedura, cui pure si conforma – avrebbe scongiurato la commissione del reato, seguendo ovviamente lo schema della causalità ipotetica).

Nondimeno, i termini impiegati dal (futuribile) art. 6 hanno chiara valenza causale. Del problema si avvede la Relazione, anche perché, non chiarendo la questione, si rischierebbe di aprire una prospettiva di responsabilità penale per il reato “determinato o agevolato” dal deficit organizzativo in capo alle persone fisiche alle quali tale deficit sia riferibile. Sicché la Relazione ci ammonisce che non si è al cospetto di un’implicazione causale in senso classico, sul modello degli artt. 40 e 41 c.p., richiamando in proposito riflessioni già svolte in proposito dalla dottrina.

Mi preme in questo senso una notazione, forse non inutile e che muove dalla nozione di organizzazione.

Può forse sembrare azzardato, ma in sintesi estrema si può dire che l’ubi consistam dell’impresa è la sua organizzazione; tramite essa (le sue procedure e le sue regole interne) l’impresa opera (rectius: costruisce i modelli attraverso i quali le persone che ne fanno parte disimpegnano i rispettivi ruoli). Il dato può variare in maniera enorme, specie per ragioni dimensionali (dalla titanica impresa multinazionale a quella individuale), ma non esiste un’impresa che non abbia un’organizzazione, che non sia organizzata.

Se ora osserviamo quel tratto di organizzazione che disciplina (dovrebbe disciplinare) le attività a rischio-reato (più esattamente: quelle attività che si svolgono in aree ove è presente un rischio di reato), è facile avvedersi che le inerenti procedure e i relativi protocolli hanno funzione di schermatura del rischio-reato, di limitazione del rischio, di contenimento della probabilità di eventi avversi (nella nostra prospettiva: di reati). Potremmo dire, mutuando una categoria del diritto penale degli individui, che si è di fronte a qualcosa che assomiglia alla “causalità della colpa”, che non istituisce un collegamento eziologico legato alla causalità materiale, ma una connessione fra la portata cautelare della norma prevenzionistica ed eventi del genere di quello accaduto. Le procedure e i modelli, che costituiscono l’organizzazione (la struttura organizzativa dell’ente) hanno in questo ambito una portata preventiva, non impeditiva in senso tecnico, cautelare, o meglio, come suggerisce in una sua recente riflessione Carlo Piergallini, cautelativa.

Rispettando l’esigenza di evitare che metafore antropomorfe quasi inconsapevolmente adottate nel ragionamento deformino il wendersiano stato delle cose delle quali si discorre, la circostanza – più volte richiamata – che l’ente come tale non agisce (non ha la capacità di agire) suggerisce immediatamente che lo stesso non può svolgere qualsivoglia attività impeditiva rispetto al comportamento di un terzo-persona fisica (per quanto qui interessa: di una persona fisica appartenente all’ente medesimo).

Ne segue che un’eventuale funzione impeditiva nel senso proprio del termine, capace cioè di intercettare, bloccandolo, l’altrui comportamento illecito non può essere svolta dall’ente che, al più, può (deve) strutturare la propria organizzazione in modo funzionale a contenere rischi. Se quest’ultima notazione potrebbe sembrare a prima vista tale da accreditare un possibile ruolo impeditivo (apprezzabile addirittura sub specie art. 40 cpv c.p.), è bastevole un esame appena più approfondito per avvedersi della inconsistenza di una siffatta deriva.

L’analisi mostra che, da un lato, sta la condotta dell’agente persona fisica collocata nella realtà fenomenica, dall’altro l’ente, cioè la sua struttura organizzativa, costituita da un insieme di regole che danno vita, nel loro articolarsi, a protocolli, procedure, ecc.: in termini diversi, un insieme di enunciati prescrittivi funzionali a conformare lo svolgimento di attività ovvero a controllare che le stesse vengano svolte nel rispetto della disciplina per tal modo stabilita.

Il sistema precettivo non può dunque raggiungere un grado di dettaglio tanto analitico e minuto da ‘intercettare’ qualsiasi condotta nel momento e nel luogo della sua concreta realizzazione: sebbene non abbiano, né possano aspirare ad avere, il grado di astrattezza e generalità proprio della disposizione di legge, anche le regole delle quali il sistema organizzativo si compone condividono tali caratteristiche, seppur in grado e in misura minore.

Se tale specifico profilo preclude la possibilità che il sistema di regole possa svolgere un ruolo direttamente impeditivo rispetto a eventuali condotte illecite unitariamente considerate, è però indubitabile che quel medesimo sistema, proprio per le caratteristiche che lo connotano, sia invece perfettamente funzionale a fronteggiare il rischio del verificarsi di condotte di tal genere (ma non quella singola hic et nunc). Una ammagliatura di prescrizioni metodologiche, che incanalano i comportamenti delle persone fisiche che operano nell’ente secondo percorsi pre-stabiliti e che contemplano appropriati meccanismi di controllo, è invece pienamente coerente con il contenimento della eventualità di realizzazione di comportamenti che, deviando dalle regole costitutive di un sistema gestionale e di controllo orientato alla legalità, potrebbero integrare un illecito (rispetto alla prospettiva del d.lgs. n. 231/2001: un reato-presupposto).

Caratteristiche intrinseche dell’ente, struttura tipica della ammagliatura organizzativa, morfologia e funzione delle regole che tale ammagliatura costituiscono, depongono dunque in modo univoco nel senso che il sistema complessivamente considerato, così come le disposizioni che lo compongono, hanno (e non potrebbe essere altrimenti) natura cautelativa e non cautelare in senso impeditivo rispetto al fatto-illecito (il reato-presupposto).

Facendo ricorso a un’immagine figurata, l’ammagliatura delle regole del sistema può essere rappresentata come un’articolata rete di canali attraverso i quali fluiscono i comportamenti dei soggetti-persone fisiche coinvolti nel processo: all’esito di tale percorso si determinano la decisione operativa e la sua attuazione. Lo scostamento dalla regola organizzativa può a sua volta essere raffigurato come una deviazione dal canale ad opera di uno o più dei soggetti-persone fisiche, ma il sistema di canalizzazione in quanto tale non può “contro-agire”, bloccando il comportamento deviante. Come tutte le (e)semplificazioni, soprattutto se affidate a immagini figurate, anche quella presente abbisogna di precisazioni: è ben evidente che un modello organizzativo strutturato in modo razionale è congegnato in modo da prevedere l’eventualità di deviazioni, da contrastare attraverso sistemi di controllo opportunamente collocati lungo il percorso. Per rimanere nell’immagine, il reticolo di canali può essere grandemente infittito, arricchito e integrato da molteplici chiuse mobili e sbarramenti, che rendono sempre meno probabile l’eventualità di una deviazione dal percorso.

In disparte il rilievo, sul piano teorico, circa l’impossibilità di ipotizzare un reticolo di canali, chiuse e sbarramenti tanto infoltito da precludere in modo assoluto qualunque deviazione (o, in termini diversi, da azzerare il rischio associato a un’attività se non rinunciando alla stessa), sul piano pratico è immediatamente evidente che all’infittirsi della trama del reticolo fanno da contrappunto, da un lato, un rallentamento del flusso e, dall’altro, maggiori costi. Variabili che, pur nella straordinaria delicatezza della materia (si tratta, al di là dell’immagine, di sistemi funzionali alla tutela di beni giuridici di primario livello), non possono non essere considerate sotto molteplici punti di vista (dai criteri di formazione del modello organizzativo, alla definizione dei parametri di riferimento e finanche ai criteri di valutazione della stessa colpa di organizzazione, soltanto per enumerare sinteticamente i principali).

Poc’anzi ho fatto cenno alla natura di giudizio normativo puro riferendomi all’apprezzamento della colpa di organizzazione: la struttura di un tal giudizio – essenzialmente un giudizio di relazione – esige, come detto, l’esistenza di un parametro di riferimento. Nell’attuale conformazione del d. lgs 231/01, il parametro in questione trova riscontro nel dettato del vigente art. 6 e, in parte, anche nel dettato del vigente art. 7, disposizioni che, pur fornendo indicazioni significative, sono tutt’altro che esaustive, posto che, fisiologicamente, la strutturazione del modello organizzativo si fonda sulla autonormazione, sicché i parametri di riferimento finiscono con l’essere rappresentati anche da altri schemi e paradigmi, che hanno fonti variegate (linee guida, best practice, ecc.), che rendono – hanno reso – il giudizio inevitabilmente meno sicuro di quanto sarebbe auspicabile. Tornerò brevemente su questo punto specifico, sul quale pure interviene in modo opportuno il Tavolo Tecnico, ma intendo ora proseguire con qualche notazione ulteriore sul (futuribile) art. 6, che fissa l’ubi consistam della colpa di organizzazione nella mancata adozione o nella inefficace attuazione del modello idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. La formula, che riprende gli esiti più affidabili della elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale in materia, è senz’altro perspicua e pienamente condivisibile.

Qualche breve notazione a corredo. Alcuni commentatori, fra quelli che talvolta si perdono in una esegesi eccessiva e asfittica, potrebbero lamentare la mancanza di un riferimento esplicito alla inadeguatezza (parziale) di un modello adottato: la lacuna è apparente e dunque non lo è, sol che si rifletta alla circostanza che il riferimento essenziale rimane il concetto di idoneità del modello a prevenire (idoneità che – all’evidenza – deve essere apprezzata ex ante), nozione nella quale è compresa senz’altro anche la eventuale inadeguatezza del modello adottato con riguardo ad alcune delle sue parti (in particolare, di quelle rilevanti rispetto alla tipologia dei rischi propri della specie di reati cui appartiene quello commesso).  

Significativamente la disposizione di nuovo conio ribadisce un estremo già presente in analoghi dati normativi vigenti: la valutazione di idoneità è normativamente limitata all’area di rischio disegnata dal reato-presupposto commesso, sicché la funzionalità preventiva del modello dovrà essere apprezzata esclusivamente con riguardo al profilo per tale modo determinato (non potendo estendersi a carenze concernenti ambiti diversi, fermo restando, ovviamente, che il giudizio verterà altresì sulla ‘parte generale’ del modello non come tale – in astratto, cioè – ma in specifico, in quanto coerente ed efficiente rispetto al presidio della area di rischio coinvolta).

A ben vedere, anche questa breve e cursoria analisi di alcuni tratti del testo normativo conferma il carattere cautelativo della funzione del modello organizzativo, escludendone una valenza in senso impeditivo rispetto al singolo fatto di reato hic et nunc, coerentemente con previsioni funzionali al controllo e alla gestione del rischio. E a un siffatto paradigma dovrà essere informato anche l’apprezzamento secondo lo schema del comportamento alternativo lecito, richiesto da un’avvertita giurisprudenza come ulteriore elemento nel giudizio che concerne la responsabilità dell’ente.

Infine, nella preziosa Relazione si ha cura di contestualizzare il significato da attribuire al termine “prevenire”, ripetutamente impiegato nelle disposizioni di nuovo conio (in particolare nei futuribili artt. 6 e 7). Restando all’interno del campo semantico disegnato dal lemma in discorso, viene ribadita la valenza non causale in senso impeditivo del termine, segnalandone invece la portata cautelativa, pienamente coerente con l’ambiente normativo nel quale si colloca e che contribuisce in modo decisivo alla denotazione del valore linguistico della parola. Ciò che, circolarmente, riconduce alla funzione di schermatura del rischio-reato, che – a vedere bene – è uno degli obiettivi fondamentali che il d. lgs 231/01 mira a conseguire.

La colpa di organizzazione consiste dunque in un oggettivo scarto riscontrabile esaminando la struttura dell’ente (id est: la sua organizzazione), che ha come parametro di riferimento dell’inerente giudizio di relazione il modello organizzativo e la sua idoneità: essa integra, ad un tempo, un estremo della tipicità del fatto e il profilo della rimproverabilità (la ragione del punire). Si tratta di una colpa “normativizzata”, “pura” nel senso che ad essa è estranea qualunque sfumatura in chiave di colpevolezza di matrice psicologica, strutturalmente incompatibile con la nozione stessa di personne morale (che non agisce, né è suscettibile di un rimprovero etico-psicologico). Sintetizzando quanto fin qui notato, la colpa di organizzazione è fatta del (e si esaurisce nel) deficit organizzativo che si riscontra tra l’organizzazione effettiva (il modello che l’ente si è dato) e quella di riferimento.

In questo fondante giudizio di relazione interviene in modo efficace e grandemente opportuno il Tavolo Tecnico, riempiendo di contenuti l’ambito descrittivo del parametro di comparazione (profilo che l’attualmente vigente d. lgs 231/01 non aveva disciplinato con la necessaria precisione).

Cruciali, in questo senso, le previsioni dei futuribili artt. 7 e 7-bis, rispettivamente rubricati “Modello di organizzazione e di gestione: struttura” e “Valutazione di idoneità dei modelli di organizzazione e di gestione”.

Esigenze contingenti impediscono un esame dettagliato delle citate disposizioni. Qualche cenno fugace è tuttavia indispensabile.

Cominciando dall’art. 7, significativo l’esordio della norma, che prescrive un canone generale di valutazione, fissato negli estremi «della forma giuridica, della natura, del tipo di attività, dei poteri delegati, delle dimensioni e della configurazione organizzativa dell’ente nonché del rischio di commissione di reati il modello di organizzazione e di gestione, adottato dall’organo dirigente».

Con intelligente acribia vengono poi enumerate le esigenze alle quali il modello organizzativo deve rispondere: si tratta di una importante e significativa individuazione, analitica e sufficientemente dettagliata, dei principali ambiti nei quali il modello organizzativo deve provvedere alla disciplina, sicché – in controluce – si può dire che il legislatore individua le aree d’intervento nelle quali la necessaria autonormazione dell’ente (di ciascun ente) deve provvedere alla specificazione, stabilendo procedure e protocolli conformati in modo adeguato rispetto alla effettività delle situazioni (esemplificando: la tipologia delle attività e gli rischi da fronteggiare), richiamando altresì (al secondo comma), come pure l’esigenza di costante aggiornamento del modello, di cui vengono altresì stabiliti i criteri di riferimento (l’uno avente portata generale – definito  «verifica periodica» – e l’altro di carattere contingente, che impone «eventuali modifiche quando emergono significative violazioni delle prescrizioni oppure quando intervengono mutamenti normativi o apprezzabili variazioni nell’organizzazione o nell’attività»).

Non meno significativa la previsione del terzo comma, attraverso la quale viene attribuito esplicito riconoscimento – anche ai fini della valutazione di idoneità del modello – alle «linee guida o [ai] distinti protocolli, concernenti le modalità di rilevazione e gestione dei rischi-reato, redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della Giustizia, che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare entro trenta giorni osservazioni», sulla base delle quali «il modello di organizzazione e di gestione può essere adottato, nel rispetto dei requisiti indicati nel comma 1». Appena il caso di notare che si tratta di una razionale declinazione del processo di formazione del modello organizzativo, che muove dalla fonte gerarchicamente sovraordinata (il dettato legislativo: il primo comma del futuribile art. 7, contenente i parametri essenziali) per poi passare alle specificazioni, che possono provenire da fonti sub-legislative, ma comunque eteronome rispetto alla semplice autonormazione.

Rispetto alle imprese medie e piccole (che rappresentano la grande maggioranza del tessuto economico italiano) il sistema del d. lgs 231/01 è stato spesso tacciato di sovradimensionamento: non essendo questa la sede per discutere della fondatezza di siffatta critica (in parte ragionevole, ma in parte senz’altro fomentata da esigenze opportunistiche), è qui però doveroso ricordare che il Tavolo Tecnico apre una prospettiva di soluzione, affidandola a un intervento normativo ad hoc (e dunque non a incerti accorgimenti estemporanei), stabilendo che possano essere elaborate dal «Ministero della Giustizia, previa consultazione delle associazioni più rappresentative degli enti e dei Ministeri competenti (…) procedure semplificate per l’adozione e l’efficace attuazione del modello di organizzazione, gestione e controllo nelle piccole e medie imprese», elaborazione di cui è prevista la formalizzazione in un apposito decreto (v. art. 7 co. 4).

E’ nota la delicatezza e la complessità delle valutazioni di relazione, soprattutto quando – come nel caso di specie – implichino giudizio di idoneità postumo, in presenza (necessitata) dell’evento avverso che avrebbe dovuto essere scongiurato, condizione tipica dell’hindsight bias, della distorsione del giudizio retrospettivo. In siffatti contesti, fra i quali si iscrive a pieno titolo il giudizio sulla idoneità ex ante di un modello organizzativo chiamato a schermare il rischio di un reato della specie di quello che si è effettivamente verificato, l’individuazione di parametri metodologici può riuscire funzionale a irrigidire l’altrimenti flessibile: a questo scopo importante provvede il futuribile art. 7-bis, esplicitamente intitolato «valutazione di idoneità dei modelli di organizzazione e di gestione».

Il perseguimento dell’intento divisato è affidato a una prescrizione rivolta direttamente al giudice, che per la valutazione di idoneità è chiamato a «tenere specificamente conto della conformità alle linee guida elaborate dalle associazioni rappresentative degli enti ovvero alle procedure semplificate rispettivamente previste dai commi 3 e 4 dell’articolo 7, alle norme accreditate dalla comunità tecnico-scientifica nonché alle buone prassi», apprezzando quindi se «le stesse risultino adeguate a prevenire il reato».

Come ognun vede, a essere dettato è un criterio ermeneutico, che dovrà trovare riscontro nel processo motivazionale della decisione e che, sul piano dei contenuti, si risolve nella codificazione di un canone interpretativo coerente e funzionale a giudizi di tal guisa: vengono infatti esplicitamente individuati ed enumerati i parametri di riferimento (di fonte sub-legislativa ed eteronoma) rispetto ai quali apprezzare l’idoneità del modello concreto dell’ente, per modo che da tale comparazione (che nella elencazione dell’art. 7-bis trova un riferimento determinato e sufficientemente preciso) emerga e sia misurabile l’eventuale deficit organizzativo (inteso come iato rispetto al modello ‘ideale’, i cui tratti essenziali sono deducibili anche dai parametri fissati dal citato art. 7-bis).

Una notazione ancora: la clausola finale (che evoca l’adeguatezza a prevenire il reato) svolge un ruolo essenziale nello schema di valutazione prescritto dalla norma. Per suo tramite, viene richiamata l’esigenza di un apprezzamento dell’idoneità in concreto, espressiva cioè della efficienza cautelativa (da apprezzare ex ante) rispetto a reati della specie di quello commesso: in altri termini della capacità di contenere lo specifico rischio-reato, non di una generica e astratta rispondenza del modello adottato agli altrettanto generici e astratti parametri ricavabili dalle fonti elencate nello stesso art. 7-bis.

Conclude la disposizione in esame il secondo comma, che merita d’essere ricordato perché risolve, sulla scorta di una condivisibile riflessione della dottrina, il problema che si presenta quando l’ente, avendo «la sede principale al di fuori del territorio dello stato», fisiologicamente non dispone di un modello organizzativo predisposto secondo il dettato del d. lgs 231/01. Muovendo dalla considerazione che l’impresa (ogni impresa) vive della propria organizzazione, la valutazione di idoneità al perseguimento dello scopo normativamente cogente (la prevenzione di reati della specie di quello verificatosi) principierà dallo specifico apprezzamento della disciplina prevista dallo Stato estero di incorporazione dell’ente, per «verificarne in concreto l’equivalenza rispetto ai requisiti richiesti dall’articolo 7».  Viene così preclusa ogni tentazione di abbandonarsi a un pigro nominalismo a vantaggio di un approccio che riconosce il nome e l’essenza delle cose, laddove il dato fondamentale è costituito dalla effettiva idoneità dell’assetto organizzativo dell’ente rispetto all’esigenza cautelativa.

Se il futuribile art. 6 permette – come s’è constatato – di definire la colpa di organizzazione come estremo tipico del fatto dell’ente e, insieme, elemento che ne connota la rimproverabilità (colpevolezza), i tratti denotativi essenziali dei futuribili artt. 7 e 7-bis conducono a riconoscerne il carattere di colpa specifica, mantenendo la formula del diritto penale degli individui.

Già le riflessioni della più attenta dottrina e alcuni fondamentali responsi della Corte di legittimità avevano suggerito fortemente che quella di organizzazione dovesse essere in tal modo qualificata, cogliendo in particolare nel riferimento a parametri di matrice normativo-giuridica l’estremo maggiormente rilevante per detta qualificazione, tra l’altro pienamente coerente con l’esigenza di attribuire alla colpa di organizzazione lo statuto di colpa di natura esclusivamente normativa, esigenza per altro verso consistente con il carattere distintivo del soggetto rispetto al quale la colpa deve essere predicata (l’impresa intesa come ente organizzato, che della propria organizzazione vive e nella quale – da questo punto di vista – si esaurisce).

Ponendosi come completamento sul versante legislativo di siffatta riflessione, le disposizioni di nuovo conio, che – da un lato – attribuiscono esplicita dignità normativa a parametri di riferimento di fonte sub-legislativa e – dall’altro – prescrivono uno specifico criterio di valutazione sintonico con tali parametri (funzionale quindi a un apprezzamento in chiave di pura normatività), autorizzano a concludere in modo definitivo che si è al cospetto di una figura di colpa specifica.  

In sintesi: il quadro che emerge dall’intervento di riforma proposto dal Tavolo Tecnico sul tema cruciale della colpa di organizzazione, con tutte le fondamentali implicazioni che ne seguono anche sul versante applicativo, non può che dirsi pienamente condivisibile. Non soltanto per la sapienza dogmatica e la coerenza della costruzione normativa, ma anche per l’attenzione a profili decisivi, come quello concernente l’irrigidimento dei criteri interpretativi che presiedono alla applicazione della disciplina, prospettiva di grande momento perché, ponendo le basi per valutazioni giudiziarie uniformi (e dunque prevedibili), incentiva l’adozione di idonei modelli organizzativi e la loro concreta costante attuazione, tassello ulteriore e decisivo per fronteggiare la devianza d’impresa nello sforzo di estendere nel massimo grado il rispetto della legalità.

2. Premialità e nuove previsioni di estinzione dell'illecito dell’ente. 

Alla poc’anzi accennata esigenza di incrementare l’applicazione del d. lgs 231/01 da parte delle imprese, motivandole all’adozione di modelli organizzativi effettivamente idonei alla prevenzione perché adeguati ed efficacemente attuati, sembra potersi ricondurre anche l’intervento premiale rappresentato dal futuribile art. 8-bis, rubricato «Estinzione dell’illecito amministrativo dell’ente».

In esordio s’è fatto cenno al problema di fronteggiare il fenomeno della devianza dell’impresa e degli effetti perniciosi che derivano, in particolare, dalla criminalità per l’impresa nel contesto di società improntate al sistema capitalistico di mercato, nel quale la concorrenza svolge un ruolo essenziale, in disparte qui ogni valutazione di carattere assiologico su siffatto modello socio-economico.

Al cospetto delle inadeguatezze strutturali e delle inefficienze contingenti del diritto penale degli individui (e, in parte, anche degli enti) a fronteggiare tale fenomeno e i suoi effetti, la premialità ha assunto un preciso ruolo, sia nella dimensione legislativa sia in quella che potremmo definire prasseologico-applicativa.

La valenza del termine premiale (nelle sue varie declinazioni morfologiche) ha acquisito ormai ampiezza notevole, sicché il suo campo semantico include significati molteplici, anche distanti sul versante contenutistico.

In disparte un interessante ma (nel presente contesto) disfunzionale approfondimento, è qui bastevole riconoscere che la premialità allude a un vantaggio rispetto alla conseguenza punitiva comminata o in concreto applicabile, di cui il destinatario della sanzione (in astratto minacciata o effettivamente irrogabile) può beneficiare a determinate condizioni.

Di fronte alla presa d’atto dell’inefficienza del tradizionale sistema sanzionatorio, alla premialità si chiede oggi di svolgere quella funzione pedagogica che Pedrazzi riconosceva alla pena, e che, forse con maggiore disincanto, può essere indicata nel perseguimento di un (peraltro fondamentale) più diffuso rispetto della legalità. In altri termini: se l’inefficienza del sistema illanguidisce la valenza general-preventiva della sanzione, compromettendone la forza conformativa rispetto alle scelte dei consociati, nella promessa di un vantaggio si fa assegnamento per conseguire l’effetto divisato, confidando così che anche “gli imprenditori inclini alla penombra” siano indotti a rispettare la legge.

Impossibile in questa sede approfondire il profilo delle condizioni di validità di una simile ipotesi, ammessa qui come tale, occorre tuttavia segnalare che essa implica comunque l’impoverimento della serietà della comminatoria penale. La carenza di solidi riscontri empirici dell’ipotesi in discorso ne fonda la bontà congetturale sull’intuizione (che, con Nero Wolfe, può essere considerata anch’essa forma di conoscenza), corroborata dalle esperienze senz’altro positive sul piano dell’efficienza della legislazione premial-collaborativa in materia di lotta al terrorismo e alla criminalità organizzata di stampo mafioso, non potendo però sfuggire la molteplicità delle profonde differenze tra le dinamiche dei citati fenomeni criminali e quelle della devianza d’impresa.

Ridotta alla sintesi estrema, la procedura del futuribile art. 8-bis importa l’estinzione dell’illecito dell’ente a seguito di una condotta rimediale post factum, realizzata attuando un programma di revisione organizzativa, sottoposta al controllo dell’autorità giudiziaria. Rammentato che l’effetto estintivo consegue al giudizio positivo all’esito del programma, l’accesso alla procedura è limitato a enti che già dispongono di un modello organizzativo adeguato ed efficacemente attuato, con l’ulteriore limite per cui “l’estinzione non può essere dichiarata più di due volte”.

Fondamentale il ruolo delle due previsioni da ultimo ricordate nell’economia di interventi premiali in materia di criminalità economica: riducendo il rischio di rendere criminogena la norma (come sarebbe in assenza di vincoli di accesso o di reiterabilità illimitata), tali regole accreditano l’aspettativa razionale che, di fronte al beneficio (corposo) rappresentato dall’impunità, l’ente coinvolto rafforzi la propria struttura organizzativa destinata alla riduzione del rischio-reato, generando altresì una diffusa propensione a dotarsi di un adeguato assetto gestionale, che, come s’è visto, costituisce la condizione di accesso alla procedura in discorso.

La proposta di riforma sembra vivere della promessa di un vantaggio inerente alla punibilità. L’attrattività di tale promessa, stimata idonea a spingere a un più diffuso rispetto della legge, finisce però con l’essere condizionata, ancora una volta, dalla forza della comminatoria penale, còlta come probabilità di incorrere in concreto nella sanzione minacciata.

La questione torna così, circolarmente, al problema dei controlli di fonte eteronoma (pubblica) sull’attività d’impresa: l’attrattività, che dovrebbe indurre a sostenere i costi per l’adozione di un modello organizzativo adeguato, diviene funzionale allo scopo se tali costi sono inferiori a quelli della condanna, calcolo nel quale entra necessariamente la probabilità della stessa (il rischio di effettiva sanzione).

In questa dura dinamica sta l’essenza delle scelte degli imprenditori meno scrupolosi, pronti ad assumere il rischio della sanzione (sempre usando le parole di Pedrazzi), di quelli – cioè – che non seguono per convinzione la regola fondamentale di rispettare la legge, persuasi invece che l’unico parametro sia il perseguimento del profitto a qualsiasi costo. Alla premialità, espressa dalla proposta in discorso, è affidato il compito di mutare simile prospettiva.

Senza che questo appaia un rifiuto nei confronti di meccanismi premiali, non deve sfuggire che il diritto penale rimane presidio irrinunciabile nell’ambito della devianza economica, rispetto al quale nessuna tentazione efficientista può aspirare a prevalere: in proposito due notazioni di Cesare Pedrazzi riescono conclusive nell’assegnare al tratto connotativo dello ius terribile la funzione che ne certifica la insostituibilità.

Dapprima il riconoscimento che la pena, «lo strumento sanzionatorio, non le materie sottoposte a disciplina, in buona parte comuni ad altri rami del diritto pubblico e privato, individua e contraddistingue il diritto penale nell’ambito dell’ordinamento» e poi che «la pena continua a imporci la sua realtà massiccia e ineliminabile (...) la funzione di pedagogia sociale, che è propria della pena, e in cui la pena è insostituibile. L’idea della prevenzione generale, intesa come effetto dell’intimidazione, è troppo angusta; si tratta invece di un’efficacia più alta: la severa maestà del magistero punitivo serve a imprimere nella coscienza dei consociati un codice morale, stigmatizzando nella forma più eloquente le condotte riprovevoli. E’ un’opera di educazione più che di intimidazione: tanto che gli effetti si risentono anche al di fuori delle zone investite dalla minaccia».

Detto in modo prosaico e con una rozza metafora, sarebbe come proporre la soppressione di linee di trasporto ferroviario preso atto della loro inefficienza, confidando esclusivamente nell’iniziativa privata.

Che il diritto penale sia strumento inadeguato a fronteggiare fenomeni devianti significa che il legislatore ha il dovere di cercare mezzi alternativi per tale scopo, non che debba rinunziare alla punizione di chi (individuo o ente) commette i più gravi fra gli illeciti.

Segnatamente nel diritto penale economico, ove è all’impresa e alle sue dinamiche che occorre guardare, la premialità rischia, se non attentamente calibrata, di generare paradossi criminogeni.

Un esempio può riuscire utile: prevedere casi di non punibilità dipendenti dalla mera eliminazione delle conseguenze dell’illecito e delle condizioni che lo hanno reso possibile o anche soltanto agevolato, permette all’imprenditore incline alla penombra, ma avveduto, di reiterare comportamenti illeciti, confidando nella futura possibilità di far di nuovo ricorso alla previsione rimediale.

Non potendosi far conto sulla soggettiva propensione alla legalità, è evidente che la questione finisce con il ridursi al calcolo costi/benefici di scelte inosservanti, calcolo nel quale – come detto – assume un peso significativo la probabilità (nel nostro Paese non certo alta) di subire controlli, conseguenti contestazioni e sanzioni.

In questo senso esempio virtuoso è fornito proprio dalla previsione del futuribile art. 8-bis.

Non è questa la sede per un esame analitico della disposizione (peraltro assai accurata), bastando qui notare che – oltre una serie di condizioni di accesso alla procedura rimediale puntualmente illustrate nella Relazione e a un percorso controllato fino al suo esito – si stabilisce che «l’estinzione non può essere dichiarata più di due volte». Previsione che, come ognun vede, impedendo il ricorso ad libitum alla procedura rimediale, non ne permette torsioni opportunistiche e priva la norma di effetti potenzialmente criminogeni.

Non deve però sfuggire che la prospettiva rimedial-premiale non può diventare il criterio guida del legislatore di fronte al complesso e tuttavia non rinunziabile compito di fronteggiare la devianza nel settore economico.

Oltre quello che la limitazione di siffatta prospettiva a tale ambito di criminalità darebbe luogo a un più che discutibile sistema a doppio binario, nel quale a fruire di condizioni indubitabilmente privilegiate sarebbe soltanto una tipologia di devianza senza una plausibile ragione giustificatrice, ulteriori rilievi vengono in considerazione.

Estese sul piano generale (tanto sul versante del diritto penale degli individui quanto su quello degli enti) previsioni rimedial-estintive, implicando la possibilità di (almeno) una ulteriore chance rispetto alla violazione, finirebbero con il deprimere la propensione (già non eccelsa) al rispetto delle regole, trasmettendo il messaggio (neanche troppo implicito) che (se non altro) alla prima infrazione non consegue alcuna sanzione, messaggio che per certo indolirebbe non soltanto la valenza general-preventiva della comminatoria, ma anche la serietà stessa del precetto.

Né si può ignorare che i costi del meccanismo rimediale, più agevolmente sostenibili da imprese con maggiori disponibilità finanziarie ed economiche, rischiano di introdurre un ulteriore fattore distorsivo a favore di queste ultime, a detrimento di quelle di dimensioni minori (dotate in genere di mezzi limitati) o comunque in condizioni, magari soltanto contingentemente, precarie.

Le notate criticità dell’approccio meramente rimediale e/o di meccanismi rimedial-estintivi non sono però conclusive per decretare il rifiuto di simili soluzioni, ma possono essere utili per suggerire accuratezze e attenzioni nella loro trasposizione in enunciati normativi che ne regolino l’applicazione, posto che anche nel settore della devianza economica la premialità può svolgere una efficace funzione conformativa verso la legalità. E, come anticipato, la previsione dell’art. 8-bis riesce perfettamente allo scopo.

Sul piano delle opportunità, anche in considerazione di un contesto nel quale il mancato rispetto delle regole ha assunto le caratteristiche del fenomeno sociale, la possibilità offerta dal meccanismo rimediale di conseguire una ri-organizzazione dell’impresa funzionale al rispetto delle regole, è sicuramente una prospettiva che merita di essere perseguita anche attraverso l’incentivo rappresentato dal beneficio dell’estinzione dell’illecito.

In effetti, per tal modo l’ente si pone in una condizione strutturalmente conformata alla legalità (attraverso un sistema organizzativo reso opportunamente efficiente), sebbene in proposito occorrano notazioni ulteriori.

Da un lato, l’organizzazione ha, in quanto tale, una propria stabilità, che assicura la permanenza nel tempo della struttura resa adeguata; dall’altro, però, un’organizzazione vive anche (e in maniera rilevante) di momenti dinamici (per esempio, il rispetto delle procedure operative e l’effettuazione degli inerenti controlli interni), la cui permanenza nel tempo assume rilievo essenziale (diversamente l’intervento rimediale perderebbe gran parte della sua efficacia).

In tale prospettiva si potrebbe allora immaginare che eventuali disposizioni destinate a disciplinare fattispecie rimedial-estintive prevedano altresì una serie di controlli per l’ente che abbia usufruito di tale beneficio, onde verificare la stabilità nel tempo dell’intervento rimediale stesso, controlli, beninteso, di natura necessariamente esterna, affidati ad autorità pubbliche.

Durata nel tempo, frequenza e modalità di detti controlli non potranno che essere calibrati in relazione alle singole fattispecie rimedial-estintive, così come le conseguenze di accertamenti dai quali dovessero emergere difformità: sembra però che un siffatto schema, evitando (o, almeno, riducendo il rischio di) aggiramenti postumi, potrebbe assicurare un ragionevolmente sicuro recupero verso la legalità o, più semplicemente, il risetto delle regole (seppur in “seconda battuta”).  

Vi sono poi da considerare alcuni profili già contemplati nella figura dell’art. 8-bis, profili meritevoli di piena condivisione anche in una prospettiva più ampia.

In ordine al primo, rappresentato dalla limitazione quantitativa della possibilità di accedere alla procedura rimedial-estintiva, non occorrono molte parole per illustrarne l’essenzialità: un ricorso ad libitum fomenterebbe comportamenti opportunistici che, confidando, da un lato, nell’esito liberatorio senza sanzione e, dall’altro, nella cifra oscura – id est: nella bassa probabilità di essere scoperti e puniti – incentiverebbero una pressoché sistematica violazione delle regole.

L’altro profilo attiene invece alle condizioni “qualitative” di accesso alla procedura in discorso.

In questo senso fondamentale l’indicazione fornita dall’art. 8-bis, che stabilisce come requisito di accesso la circostanza che l’ente disponga di un modello organizzativo approvato e attuato in epoca anteriore al fatto.

La Relazione del Tavolo Tecnico illustra non soltanto le condivisibili ragioni della scelta, ma si impegna a sottolineare che il modello, per essere giudicato valido ai fini dell’accesso alla procedura, deve presentare caratteristiche tali da far ritenere che si renda necessaria non più che una revisione dello stesso, un miglioramento in qualche settore, escludendo recisamente che tale funzione possa essere assolta da un modello puramente “cartolare” ovvero privo della conseguente attività attuativa. Diversamente, un accesso indiscriminato a tal genere di procedure, del tutto privo di limiti all’ingresso, sortirebbe infatti i già ricordati effetti paradossali (al limite: non vi sarebbe interesse ad adottare il modello organizzativo in via preventiva, aspettando il momento nel quale, apertosi il procedimento penale, si dà corso all’adozione in vista del beneficio).

Fermo restando che, stante l’estensione del novero dei reati-presupposto del d. lgs 231/01 (che concernono ormai la parte più rilevante degli illeciti in tema di criminalità d’impresa), il progettato art. 8-bis offre una efficace copertura delle esigenze sottese a un intervento di natura premiale, eventuali altre iniziative in tal senso, ipotizzabili con riguardo a specifici settori, dovrebbero assumere a modello il paradigma concettuale sulla base del quale il citato art. 8-bis è stato concepito (sostanzialmente: limitazione delle possibilità di far ricorso alla procedura, requisiti di accesso, sistema di controllo del percorso rimediale).

Rimane da dedicare qualche considerazione all’interrogativo se fra i requisiti di accesso alla procedura in discorso possano essere compresi indici relativi alla gravità del fatto, se cioè la stessa possa essere ritenuta ammissibile soltanto nel caso di violazioni espressive di un deficit organizzativo lieve o comunque non grave.

La questione è indubbiamente suggestiva, posto che già sul piano del diritto penale degli individui il riferimento alla tenuità del fatto (al di là delle varianti lessicali) è ormai dato acquisito, al quale vengono riconosciuti effetti diversi (principalmente attenuazione/estinzione della sanzione o del reato). Sicché, ragionando per analogia, sarebbe agevole concludere per l’estensione di tale criterio al mondo del diritto penale (o, comunque, sanzionatorio) degli enti.      

La trasposizione suggerita dall’analogia sconta presenta però alcune criticità.

Dapprima quella derivante da una visione antropomorfica del diritto penale degli enti, che tende a leggere l’ente e il suo agire come se fosse un individuo, conseguentemente replicando concetti e categorie (e i loro sviluppi ermeneutici) propri di un ambito strutturalmente differente.

V’è poi da considerare che nel diritto penale degli individui la gradazione della gravità del fatto ovvero del reato conosce uno storico riferimento normativo rappresentato dall’art. 133 c.p. e dai parametri stabiliti da tale norma.

Non interessa qui richiamare il vasto dibattito sulla qualità della disposizione codicistica e sulle criticità teoriche e applicative della stessa, rilevando invece altre notazioni. Dapprima sta la constatazione che la norma in discorso stabilisce comunque una serie di indici valevoli in via generale per la valutazione del fatto (inteso come fatto tipico colto nella sua oggettività) e del reato (quel medesimo fatto tipico colorato dagli estremi che lo connotano secondo il versante della colpevolezza). Indici che costituiscono nel loro complesso un paradigma di riferimento sufficientemente stabile per orientarne l’apprezzamento.

V’è poi una seconda notazione, che concerne l’“oggetto” della valutazione di gravità propria del diritto penale degli individui, così come riflessa dall’art. 133 c.p.. Sia che si rivolga al fatto in senso stretto (fatto tipico oggettivamente colto), sia che concerna il reato (fatto tipico, antigiuridico e colpevole), tale valutazione riguarda una condotta umana ed eventualmente l’evento che ne deriva: in altri termini, si è al cospetto di un tratto della realtà fenomenica identificabile in modo puntuale sulla base delle sue coordinate spazio-temporali.

Spiccano in maniera manifesta le evidenti differenze rispetto a quello che dovrebbe essere l’oggetto – il deficit organizzativo – del giudizio di gravità nel diritto penale degli enti.

Anche nella forma più semplice, la carenza organizzativa mal si presta a una determinazione puntuale. Si pensi alla violazione di una procedura posta in essere da un dipendente della societas: a venire in rilievo nel giudizio che qui interessa (la portata quali-quantitativa rispetto all’organizzazione), non è tanto il comportamento della persona fisica, che costituisce l’epifenomeno (in altri termini, la forma di manifestazione), quanto invece la struttura e la valenza della regola procedurale violata e la (eventuale) esistenza di sistemi di controllo per la rilevazione della infrazione nonché di (eventuali) apprestamenti per evitare che l’infrazione produca conseguenze.

Detto che l’apprezzamento della struttura e della valenza della regola sono funzionali a valutare se la stessa è costruita in modo efficiente e quale rilievo essa ha rispetto al perseguimento dell’obiettivo di tutela, e che gli ulteriori profili (controlli per la rilevazione dell’infrazione stessa e sistemi d’intervento per la neutralizzazione/mitigazione dell’effetto della medesima), pur non riguardando in modo specifico la regola violata, attengono senz’altro al contesto organizzativo, è agevole avvedersi che l’oggetto del giudizio di gravità della carenza organizzativa dell’ente coinvolge una varietà di elementi, ciascuno dei quali implica un proprio apprezzamento, ciò che dà luogo a una complessità notevole.

In siffatto contesto non può sfuggire che non v’è neppure una disposizione di carattere generale assimilabile a quella dell’art. 133 c.p. (e quindi alla copiosa elaborazione ermeneutica che la assiste), che possa fungere in qualche misura da parametro di riferimento.

Indiscutibile sul piano teorico la configurabilità di un giudizio in ordine alla gravità del deficit organizzativo, è però sul piano pratico che le cennate difficoltà rischiano di generare incertezze e approssimazioni, come peraltro opportunamente segnala la Relazione. Incertezze e approssimazioni la criticità delle quali si acuirebbe quando a tale valutazione venisse legato uno dei criteri di accesso alla procedura rimedial-estintiva. A venire in considerazione sarebbe infatti un apprezzamento non tanto in termini di minore o maggiore gravità, quanto invece la considerazione di una particolare non gravità o, comunque, di un contenuto grado di rilevanza del deficit organizzativo chiamato a costituire la soglia di ammissibilità della procedura. Sicché il coefficiente di opinabilità che tale giudizio porterebbe in modo inevitabile con sé, sconsiglia – come ha condivisibilmente concluso il Tavolo Tecnico – di introdurre (almeno allo stato) siffatto requisito. Scelta che in futuro, di fronte a ulteriori riflessioni e affinamenti alle quali la prassi giudiziaria potrà fornire un contributo prezioso, potrebbe essere riconsiderata.

V’è infine da domandarsi se la premialità di procedure rimediali del genere di quella configurata dall’art. 8-bis debba esaurirsi in modo esclusivo nel perseguimento del risultato divisato (l’adeguamento della struttura organizzativa dell’ente e un più alto grado di efficienza nel rispetto delle regole) o se, invece, sia opportuna la previsione di misure (anche blandamente) afflittive, sul presupposto che si è comunque al cospetto di un deficit organizzativo che fonda una colpa di organizzazione.

In proposito vale principiare da una notazione d’indole generale, alla quale si è in precedenza fatto riferimento: la sostanziale ineffettività del sistema sanzionatorio a fronteggiare il fenomeno della devianza nel settore dell’economia.

Al cospetto di tale devianza, che è il riflesso della inosservanza delle regole (esterne ed interne) alle quali l’impresa e il suo agire dovrebbero conformarsi, è arduo negare che l’obiettivo primario debba essere costituito dal recupero alla legalità degli enti inosservanti: affermazione tanto ovvia quanto non discutibile. Detto in modo più prosaico e diretto: fare in modo/imporre all’impresa, il cui deficit organizzativo ha determinato/agevolato il fatto illecito, di correggere tale deficit: esito che, conseguito attraverso un percorso rimediale, assicura (dovrebbe assicurare) in prospettiva una riduzione del rischio di commissione di fatti illeciti (ferma restando la cogente necessità di controlli che verifichino nel tempo la costante osservanza delle regole).

In questo senso, salda e immutabile l’indispensabile previsione di un limite di possibilità di far ricorso a tale procedura, la rinunzia alla sanzione sembra trovare una razionale giustificazione nella più ampia prospettiva di una maggiormente sollecita ed efficiente conformazione dell’ente alla legalità e del riflesso che ciò avrebbe anche sul piano generale.

Rimane qualche considerazione ancora, forse non del tutto marginale.

Circa la sorte dell’eventuale profitto derivante dal fatto illecito determinato/agevolato dal deficit organizzativo, la scelta del Tavolo Tecnico di prevederne comunque la confisca obbligatoria (riferita alla somma messa a disposizione) sembra del tutto condivisibile. Si è qui nella scia di quanto già stabilito dall’art 6 ult. co., d. lgs 231/01, che impone la confisca del profitto anche nel caso di esclusione della responsabilità dell’ente sul riflesso che tale profitto, provenendo comunque da un fatto illecito, è privo di titolo di legittimazione.

All’indubbio beneficio derivante dall’estinzione dell’illecito conseguente all’esito favorevole di un percorso rimediale potrebbe far da contrappunto (e, in qualche misura, da rafforzamento dell’impegno a mantenere operante la riorganizzazione) la previsione di un aggravamento sanzionatorio nel caso in cui l’ente incorra nuovamente nell’illecito dopo aver esperito anche l’ultima delle facoltà concessegli per accedere alla procedura.

Siffatta previsione andrebbe ovviamente calibrata in modo attento non soltanto quanto a misura dell’inasprimento punitivo, ma potrebbe essere altresì contemplata limitatamente a ipotesi di recidiva che intervengano in aree di rischio concernenti illeciti di genere simile a quello commesso ovvero considerando ambiti temporali entro i quali contenere l’applicabilità dell’effetto aggravante.

Soltanto per completezza e per rispettare il titolo assegnatomi, aggiungo qualche breve considerazione sull’art. 15 del progetto di riforma, che prevede altresì una serie di disposizioni che intervengono in relazione ad alcune fattispecie di reati in materia ambientale e tributaria.

Si tratta, a ben vedere, della estensione all’ente di norme di carattere rimedial-estintivo già contemplate in riferimento alle persone fisiche autrici dei reati-presupposto. Per meglio dire, nel sistema attualmente vigente gli effetti estintivi derivanti dalle condotte rimediali sono limitati alla persona fisica che pone in essere tali condotte, senza che l’ente ne possa trovare beneficio. Il che, all’evidenza, genera una distonia di non lieve momento, posto che la realizzazione delle rammentate condotte rimediali (in sostanza: il pagamento dei tributi dovuti e gli interventi di ripristino/neutralizzazione del danno ambientale) gravano – per necessità contingente – sull’ente.

La logica (riscossiva da un lato e ripristinatoria dall’altro), cui sono improntate tali cause estintive, non esaurisce tuttavia la componente premiale.

Stabilisce infatti l’art. 318-septies.1 d. lgs 152/2006, introdotto dall’art. 15 della proposta del Tavolo Tecnico, che l’estinzione sia subordinata alla eliminazione della carenza organizzativa riscontrata, osservando «le misure correttive da adottare, asseverate tecnicamente dall’organo specializzato competente».

Con riferimento invece alla causa di non punibilità dell’art. 13 co. 1 e 2 d. lgs 74/2000, l’effetto estintivo sul corrispondente illecito amministrativo di cui all’articolo 25-quinquiesdecies d. lgs 231/2001 interviene «nel caso in cui l’ente abbia eliminato le eventuali carenze organizzative che hanno determinato o agevolato la commissione del reato», secondo quanto previsto dall’13-bis.1. d. lgs. 74/2000, introdotto dal citato art. 15.

3. Conclusione. 

Si tratta, come ognun vede, di un territorio vasto, quello nel quale è intervenuto il Tavolo Tecnico, con risultati grandemente apprezzabili. In questi tempi di lune nere (per richiamare un’immagine cara a Franco Cordero) viene da temere che l’impegno di riforma s’interrompa, scolorando in utopia. Ma il principio-speranza, al quale richiama il magistero di Ernst Bloch, merita d’essere sempre coltivato e, per certi versi, la riforma del d. lgs 231/01 suggerita dal Tavolo Tecnico, qualora trovasse concreta attuazione, ne costituirebbe conferma.