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Riportiamo di seguito il testo, ampliato, della relazione tenuta dalla prof.ssa Della Bella al Convegno “Sovraffollamento carcerario e dignità”, organizzato dall’Associazione Nazionale Magistrati, dall'Associazione Italiana dei professori di Diritto Penale e dall'Unione delle Camere Penali Italiane, in collaborazione con l'Ordine degli Avvocati di Milano e tenutosi a Milano, nell’Aula Magna del Palazzo di giustizia, il 15 ottobre 2025.

*Contributo pubblicato nel fascicolo 11/2025. 

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1. Se è vero che il sovraffollamento è oramai da decenni un connotato endemico del nostro sistema penitenziario, è vero anche che ci sono dei momenti di emergenza, nei quali la necessità di intervenire per alleggerire la pressione all’interno degli istituti penitenziari risulta indifferibile, perché le condizioni di vita diventano intollerabili, generando gravissime violazioni dei più fondamentali diritti della persona. Come sappiamo, in passato, lo strumento per risolvere queste emergenze era l’indulto, ma dopo che la riforma dell’art. 79 Cost. ha reso di fatto impraticabile tale soluzione si è reso necessario lavorare di fantasia per individuare strumenti capaci di ridurre in tempi rapidi il tasso del sovraffollamento[1].

Solo limitando lo sguardo agli ultimi quindici anni si rinvengono almeno tre momenti di emergenza carceraria. La prima, dichiarata con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri[2], si colloca nel 2010: in quel contesto di severo sovraffollamento – che ha poi portato alla condanna dello Stato italiano per violazione dell’art. 3 Cedu da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo nel famoso caso Torregiani c. Italia del 2013 – la popolazione carceraria aveva superato il tetto dei 68.000 detenuti ed il sovraffollamento medio aveva toccato la punta del 150%. L’introduzione, imposta dalla Corte edu, di rimedi legislativi svuota-carceri (si pensi all’esecuzione della pena nel domicilio di cui alla l. 199-2010 ed alla liberazione anticipata speciale) aveva consentito di riportare i detenuti a quota 52.000 nell’arco di un anno[3].

La seconda è l’emergenza del 2020 che, come certamente si ricorderà, deve essere contestualizzata all’interno della pandemia da Covid[4]: i detenuti erano allora 61.000, quindi un numero inferiore a quello dei detenuti che affollano oggi le nostre carceri, ma il pericolo che il contagio deflagrasse all’interno degli istituti penitenziari aveva reso indifferibile un intervento che consentisse la rapida fuoriuscita dei detenuti considerati ‘a rischio’ per l’età o per le patologie pregresse. A differenza di quanto accaduto nel 2010, nel contesto dell’emergenza pandemica gli interventi legislativi svuota-carceri sono stati molto timidi: di fatto, l’unica misura introdotta dal legislatore è stata una variante dell’esecuzione della pena nel domicilio assistita dal braccialetto elettronico, che ha avuto peraltro assai scarse applicazioni[5]. In quel contesto, è stata piuttosto la magistratura che, dando spazio ad interpretazioni aderenti alla prospettiva del carcere come extrema ratio, è riuscita nell’obiettivo di ridurre il livello del sovraffollamento, come dimostra il fatto che nel giro di pochi mesi la popolazione detenuta si è assestata intorno alle 52.000 unità.

Dopo aver ripercorso, pur in estrema sintesi, le vicende del passato – che, specie in questo frangente, si rivelano assai utili per le indicazioni che se ne possono trarre – arriviamo al presente. Come noto, sino ad ora, non è stato dichiarato lo stato di emergenza, ma che si sia di fatto in una situazione di grave crisi lo dicono i numeri: i numeri dei detenuti stipati nelle nostre carceri (sono oggi circa 63.500[6] a fronte di 46.700 posti disponibili[7], con un sovraffollamento medio del 135% ed un esubero quindi di 16.700 detenuti); i numeri dei suicidi (il dato aggiornato al 31 ottobre è di 69 suicidi nel corso di questo anno[8]), ai quali occorre poi aggiungere il numero di altre morti in carcere, che sono espressione dello stato disumano nel quale uomini e donne sono costretti a vivere[9].

A questi numeri ne aggiungo un altro che può essere utile per riflettere sull’impatto delle possibili soluzioni: dei 63.500 detenuti attualmente in carcere, una percentuale significativa è costituita da condannati con residui di pena breve o brevissima. Dalle statistiche si evince infatti che circa 8.000 detenuti hanno un residuo di pena inferiore ad un anno ed altrettanti hanno un residuo di pena tra uno e due anni: quindi sono circa 16.000 (ossia il 33% del totale dei detenuti con condanna definitiva) coloro che hanno un residuo di pena inferiore ai due anni[10]. Una cifra quest’ultima che coincide sostanzialmente con quella dei detenuti ‘in esubero’ e che ci consente di ritenere che sarebbe ragionevole, nella prospettiva del contrasto al sovraffollamento, ipotizzare soluzioni finalizzate a incentivare la fuoriuscita di detenuti con residui di pene brevi.

2. Se dal piano dell’analisi si passa al piano dei rimedi, occorre prima di tutto riflettere sul tipo di intervento da approntare nella situazione di emergenza.

È evidente che i rimedi ai quali idealmente dobbiamo tendere sono quelli strutturali, ossia quelli che puntano ad aggredire le cause del sovraffollamento carcerario che, secondo gran parte della dottrina penalistica, vanno rinvenute nelle politiche penali securitarie degli ultimi decenni che hanno generato una domanda sempre crescente di pena: prova ne è che non solo il carcere, ma anche il sistema della esecuzione penale esterna è sovraffollato. Da ciò la constatazione che se non si interverrà a monte, chiudendo i rubinetti, qualsiasi secchio che si metta a valle (dove il secchio è rappresentato dalle opzioni deflattive del sistema sanzionatorio) è destinato a riempirsi.

Tuttavia, benché il tema meriti certamente la più grande attenzione, questo è il tempo per riflettere sui rimedi emergenziali: rimedi che, pur non essendo risolutivi nel lungo periodo, abbiano la capacità di riportare la soglia dei detenuti ad una quota accettabile in tempi brevi ed abbiano al contempo la caratteristica di non comportare un eccessivo aggravio per la magistratura di sorveglianza, che è già gravemente sovraccaricata. Mi sembra quindi che ci si dovrebbe indirizzare su rimedi deflattivi dotati di un automatismo moderato, che consentano cioè di tenere in conto anche delle esigenze di difesa sociale.

Circoscrivendo quindi l’analisi ai rimedi emergenziali, provo a fare una panoramica delle soluzioni ipotizzate o ipotizzabili, distinguendo tre diverse categorie: rimedi la cui introduzione presuppone un intervento legislativo; rimedi che, nell’inerzia del legislatore, si possono attuare ‘a bocce ferme’, implicando quindi un attivarsi della magistratura; rimedi che potrebbero essere adottati per effetto dell’intervento della Corte costituzionale.

3. Quanto ai rimedi legislativi, e cominciando da quelli che sembrano essere nell’agenda politica del nostro Governo, la proposta già sul piatto è quella di un ampliamento della capienza degli istituti penitenziari. Secondo il “Programma dettagliato degli interventi di edilizia penitenziaria per gli anni 2025-2027” presentato questo luglio al Governo dal Commissario straordinario per l’edilizia penitenziaria, l’obiettivo è di realizzare entro il 2027, quindi sostanzialmente in due anni, circa 9.500 nuovi posti con una spesa di 700 milioni di euro[11].

Non c’è dubbio che in una situazione di endemico sovraffollamento un serio intervento di edilizia penitenziaria sia imprescindibile: non penso alle ‘celle-container’ da realizzare con il massimo risparmio di spesa, ma ad un rinnovamento ed una riqualificazione degli spazi esistenti sulla base di una progettazione in linea con gli obiettivi costituzionali della pena[12].

Tuttavia, è altrettanto evidente che non è questo il tipo di rimedio sul quale contare per uscire dalla emergenza[13]. E ciò, in primo luogo, perché non è di rapida attuazione: l’esperienza ci dice infatti che la realizzazione di 9.500 nuovi posti in due anni non è realistica. Nel precedente piano per l’edilizia penitenziario, emanato nel contesto dell’emergenza carcere del 2010, ci sono voluti tre anni per realizzare circa 4.000 nuovi posti (dei 18.000 inizialmente progettati)[14]: secondo quanto dichiarato dalla Corte dei Conti, all’esito dell’analisi sullo stato di attuazione di quel piano, “i risultati finali dell’attività dei Commissari sono da considerare, malgrado le opere realizzate o in corso di realizzazione, senz’altro deludenti rispetto agli obiettivi di grande rapidità ed efficacia attesi dai loro interventi (...)[15]”. Inoltre, deve considerarsi che, anche ammesso che venissero realizzati tutti i 9.500 posti preventivati, il sovraffollamento non sarebbe risolto, dal momento che i detenuti in esubero sono, ad oggi, più di 16.000.

Il secondo rimedio proposto dal Governo, attualmente contenuto in un disegno di legge in attesa di essere sottoposto all’esame parlamentare[16], è una nuova forma di detenzione domiciliare terapeutica per autori di reato tossicodipendenti e alcoldipendenti con pene fino a 8 anni (o 4 anni per autori dei reati di cui all’art. 4 bis o.p.) da eseguirsi in strutture residenziali di tipo terapeutico. Se l’obiettivo di potenziare percorsi terapeutici residenziali fuori dal carcere per detenuti con problemi di dipendenza (che rappresentano una quota consistente della attuale popolazione detenuta) è certamente condivisibile, la proposta non pare tuttavia funzionale a garantire nel breve periodo un effetto deflattivo rapido e consistente[17]. Per garantire la praticabilità di questi percorsi è infatti necessario potenziare le strutture residenziali esistenti (ben al di sopra, mi sembra di poter dire, dei 500 nuovi posti previsti nel disegno di legge) e ciò implica, con tutta evidenza, tempi lunghi e disponibilità di risorse.

4. Considerato che i rimedi sino ad ora proposti non appaiono adeguati a fronteggiare la situazione di grave crisi del sistema penitenziario, può essere utile ipotizzare altre soluzioni.

In dottrina, di recente, si è proposta l’introduzione di un indulto condizionato[18], di un indulto cioè che non comporti l’estinzione della pena detentiva ma la sua conversione nella pena sostitutiva della detenzione domiciliare. Tale misura, che potrebbe essere destinata a condannati definitivi con residui di pene detentive fino a due o tre anni, con eventuale esclusione dei condannati per i reati di ostativi, avrebbe il vantaggio di prendere in seria considerazione le esigenze di difesa sociale e di risultare, pertanto, “più digeribile politicamente e più praticabile nel discorso pubblico”[19].

L’altro rimedio ipotizzabile, e sul quale potrebbe esserci qualche maggiore apertura, è la liberazione anticipata speciale, oggetto di una proposta (Giachetti) che giace oramai da tempo in Parlamento. Con la liberazione anticipata speciale – già nota all’ordinamento per essere stata uno strumento risolutivo nel corso dell’emergenza carceri post-Torreggiani – si propone l’ampliamento dei giorni di detrazione semestrale (da 45 a 75) stabilita dall’art. 54 o.p. a favore dei condannati che abbiano dato prova di partecipazione all’opera di rieducazione[20]: secondo quanto previsto nella proposta, tale maggiore detrazione dovrebbe operare per i prossimi due anni ed il maggior sconto di pena dovrebbe essere riconosciuto anche retroattivamente nei confronti di chi abbia già beneficiato della liberazione anticipato a partire da una certa data (che nella proposta è il 2016, ossia l’anno in cui ha cessato di essere applicata la precedente liberazione anticipata speciale).

La proposta è interessante sotto diversi punti di vista.

In primo luogo, perché l’esperienza ci dice che è uno strumento che funziona. Si deve proprio alla liberazione anticipata speciale l’uscita dalla crisi penitenziaria del 2013, come dimostrano le Relazioni periodiche che il Ministro della Giustizia inviava al Consiglio di Europa nel periodo nel quale eravamo ‘sotto osservazione’, in quanto destinatari della sentenza pilota Torreggiani c. Italia, dalle quali si evince che in poco meno di un anno tale misura ha generato un flusso di uscita di 8000 detenuti[21]. Mi sembra di poter dire che oggi l’effetto potrebbe essere del tutto analogo, considerato che, come si è detto, la popolazione carceraria è costituita per gran parte da detenuti con residui di pena brevi o brevissimi.

In secondo luogo, perché tiene conto delle preoccupazioni di difesa sociale. La maggiore detrazione di pena, infatti, riguarda soggetti che sarebbero comunque (o sono già stati) destinatari della liberazione anticipata ordinaria e dunque di una misura che presuppone una prognosi positiva da parte dell’autorità giudiziaria: una misura applicata ‘caso per caso’, dunque, e non un indulto mascherato, come alcuni dei suoi detrattori sostengono. Del resto, che la liberazione anticipata speciale non sia destinata ad avere ricadute sulla sicurezza collettiva trova conferma nella precedente esperienza: le statistiche di allora non hanno riportato un aumento della criminalità da collegarsi al rilascio anticipato di 8000 detenuti avvenuto tra il 2013 ed il 2014.

In terzo luogo, perché, tra i rimedi proposti, risulta il più sostenibile, non andando a gravare sulle forze di polizia e sul sistema dell’esecuzione penale esterna, che operano già al di sopra delle loro possibilità, come sarebbe invece se la pena detentiva venisse commutata in una detenzione domiciliare sostitutiva. Quanto all’aggravio sulla magistratura di sorveglianza, certamente sussistente, la misura come diremo può essere congegnata, per lo meno per quanto riguarda la sua applicazione retroattiva, con una certa dose di automatismo.

Infine, la liberazione anticipata speciale è un rimedio giusto: l’aumento della detrazione di pena detentiva per semestre, lungi dal costituire un atto di clemenza, rappresenta il ristoro dovuto per il surplus di sofferenza patito a causa delle condizioni di grave sovraffollamento, secondo una logica del tutto analoga a quella del rimedio risarcitorio di cui all’art. 35 ter o.p.

Come già osservato in dottrina, la ‘proposta Giachetti’ presenta alcune criticità che meritano di essere ripensate per garantire la praticabilità della proposta[22]. Innanzitutto, deve essere riconsiderata l’idea di attribuire al Direttore dell’istituto penitenziario la decisione sulla liberazione anticipata speciale: tale soluzione, infatti, si pone in contrasto con l’art. 13 Cost., che affida al giudice le decisioni sulla libertà personale. Il provvedimento con cui si decide l’applicazione della misura deve rimanere in capo alla magistratura di sorveglianza; diversamente, appare praticabile l’opzione - suggerita nella relazione finale della Commissione Ruotolo e poi ripresa nel parere dell’ANM sulla proposta Giachetti - di attribuire al pubblico ministero l’applicazione retroattiva della misura. In questo caso, infatti, si tratterebbe di aggiungere una detrazione di pena (quantificabile nei 30 giorni che costituiscono la differenza  tra i 75 ‘speciali’ e i 45 ‘ordinari’) a condannati che sono già destinatari della liberazione anticipata ordinaria e sui quali quindi è già stato effettuato il vaglio discrezionale del giudice[23].

Quanto poi al termine a quo, l’applicazione retroattiva dovrebbe decorrere, idealmente, dal momento in cui la popolazione carceraria ha superato il tetto massimo di capienza degli istituti e, in questa prospettiva, non sarebbe forse irragionevole immaginare che la liberazione anticipata speciale divenga un istituto stabile dell’ordinamento, non legato cioè a questa specifica emergenza penitenziaria, ma inserito in un ipotetico art. 54 bis o.p. e pronto ad operare ogniqualvolta la popolazione penitenziaria superi un determinato livello, oltre il quale l’esecuzione della pena detentiva si pone in contrasto con i principi costituzionali e sovranazionali.

Sotto un profilo più tecnico, che non può in questa sede essere approfondito, un eventuale proposta di liberazione anticipata speciale deve tener conto della nuova fisionomia dell’art. 54 o.p., dal momento che le modifiche introdotte dal d.l. 92/2024 hanno fatto venir meno il carattere semestrale della concessione.  

5. In attesa di un intervento legislativo, a cui il nostro Stato non può sottrarsi se non altro per impedire l’umiliazione di una nuova condanna da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo per la violazione dell’art. 3 Cedu, occorre interrogarsi sui rimedi attivabili ‘a bocce ferme’.

L’esperienza passata ci dice che la magistratura può conseguire risultati molto significativi in termini di riduzione della popolazione carceraria, attraverso interpretazioni delle norme esistenti che siano coerenti con gli imperativi costituzionali del carcere come extrema ratio. Se si considera l’emergenza carceraria nel contesto della pandemia da Covid, si può osservare che la consistente riduzione della popolazione carceraria occorsa (il numero di detenuti era calato da 61.000 a 52.000 detenuti nel giro di pochi mesi) è dipeso solo in minima parte dall’istituto ad hoc allora introdotto (si è calcolato che siano state ca. 900 le applicazioni della nuova forma di esecuzione della pena nel domicilio da eseguire con il braccialetto elettronico), ma si spiega con un utilizzo più consapevole degli strumenti deflattivi esistenti da parte dei giudici[24]. La consapevolezza di poter giocare un ruolo importante nel contrasto al sovraffollamento carcerario deve guidare la magistratura in questo nuova situazione di emergenza. A tal proposito, mi sembra significativo ricordare la nota che, in piena emergenza Covid, il Procuratore generale presso la Cassazione aveva inviato ai Procuratori generali presso le Corti di appello: si tratta di un documento importante, che è tornato oggi ad essere attuale, nel quale si ricordava ai pubblici ministeri che “nel nostro sistema processuale il carcere costituisce l’extrema ratio”. Da qui una serie di indicazioni che andavano nel senso di ridurre le richieste della custodia cautelare in carcere, di revocare o attenuare le misure custodiali in esecuzione, nel rispetto ovviamente delle esigenze di difesa sociale, ed infine di adottare interpretazioni meno rigorose sui presupposti applicativi delle misure alternative, in sede di contraddittorio avanti al giudice di sorveglianza[25].

Quanto ai giudici, oltre al vaglio rigoroso sulle richieste di misure cautelari, lo strumento che in questo momento il giudice della cognizione ha in mano e che può avere una efficacia deflattiva significativa è quello delle pene sostitutive, il cui potenziale è ancora oggi ampiamente sottovalutato.

Ovviamente chi si trova in prima linea, sul fronte della lotta al sovraffollamento carcerario, è la magistratura di sorveglianza. Nel corso dell’emergenza pandemica, è stata proprio la rilettura costituzionalmente orientata di alcuni istituti chiave (si pensi al rinvio facoltativo della pena ex art. 147 c.p. e alle misure alternative alla detenzione) che ha consentito la rapida fuoriuscita di migliaia di detenuti esposti a conseguenze pregiudizievoli in caso di contagio, a causa di patologie o di specifiche condizioni personali di vulnerabilità. C’è da confidare, pertanto, che nell’acuirsi della situazione di crisi, pur in assenza di una formale dichiarazione dello stato di emergenza, la magistratura di sorveglianza possa ritrovare la stessa spinta.

Va in questa direzione una recentissima ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Torino, che ha ritenuto sussistente il presupposto dell’incompatibilità con le condizioni detentive per la detenzione domiciliare ex art. 47 ter co. 1 ter nel caso di rinvio della pena per infermità ai sensi dell’art. 147 c.p., in ragione della situazione di sovraffollamento. In particolare, osserva il Tribunale che “l’attuale quadro di sovraffollamento delle strutture penitenziarie impone una doverosa riflessione rispetto alla necessità di protrarre lo stato di detenzione per soggetti affetti da serie patologie (…): è intuitivo come il regime detentivo possa cagionare un surplus di sofferenze e disagio che potrebbe essere evitato o quantomeno significativamente alleviato da una misura alternativa”. Osserva inoltre il Tribunale che la custodia di soggetti affetti da gravi patologie “richiede per garantire idonea assistenza un impegno straordinario di risorse – anche sotto il profilo del personale di Polizia Penitenziaria impegnato per accompagnare i detenuti ad effettuare le visite mediche presso strutture sanitarie esterne. risorse, allo stato, oggettivamente carenti, che possono essere recuperate soltanto sottraendole ad altri incarichi”. Così, conclude il Tribunale “sulla scorta di tali elementi, si ritiene doveroso valutare, caso per caso, se le problematiche sanitarie di cui è affetto il detenuto – esaminate congiuntamente alla tipologia dei reati commessi, alla risalenza nel tempo dei fatti, all’entità della pena residua da espiare e alla pericolosità in concreto del condannato – possano giustificare un’interpretazione estensiva del disposto dell’art. 47 ter co. 1 lett. c o.p., conforme ai principi costituzionali di tutela della salute e umanità dell’esecuzione della pena”. Da rilevare, infine, che tale interpretazione, come lo stesso Tribunale riconosce, “ha trovato il pieno assenso del Procuratore Generale che, nell’articolato parere favorevole all’istanza, ha evidenziato come il magistrato – a prescindere che svolga le funzioni di pubblico ministero o di giudice – nell’assumere una decisione sia chiamato a contemperare le contrapposte esigenze tenendo conto anche della realtà territoriale e del momento storico in cui opera”[26].

Vale poi la pena ricordare che, oltre alle misure alternative contenute nell’ordinamento penitenziario, uno degli strumenti deflattivi a disposizioni della magistratura di sorveglianza è l’esecuzione della pena nel domicilio per condannati con residui di pena inferiori a 18 mesi di cui all’art. 1 l. 199/2010. Tale misura – introdotta inizialmente in via emergenziale nel contesto della situazione di sovraffollamento pre-Torreggiani ma poi stabilizzata nell’ordinamento – secondo le intenzioni del legislatore dovrebbe applicarsi pressoché automaticamente in assenza delle condizioni ostative (tra le quali, l’essere condannato per uno dei reati di cui all’art. 4 bis o.p.; l’essere accertata la concreta possibilità di fuga o il pericolo di commissione di delitti fondato su specifiche e motivate ragioni). Sul punto è intervenuta di recente la Corte di cassazione che nel ricordare come tale misura sia indirizzata a “condannati a pene brevi, anche se parte di una pena maggiore, ritenuti di scarsa pericolosità” (…), ha affermato che la stessa deve applicarsi “in ragione della condizione contingente di sovraffollamento carcerario e allo scopo di rendere possibile l'esecuzione delle pene detentive brevi in luoghi esterni al carcere” ogniqualvolta non sussistano cause ostative, senza che sia richiesto un vaglio positivo di meritevolezza: una pronuncia, ci sembra, con la quale la Cassazione esorta la Magistratura di sorveglianza a prendere in considerazione tale strumento il cui potenziale deflattivo non pare adeguatamente valorizzato[27].

6. Sempre sul piano degli istituti già esistenti nell’ordinamento, vale la pena fare un cenno a due strumenti introdotti per ottemperare al diktat della sentenza-pilota Torregiani, ossia i reclami di cui agli artt. 35 bis e 35 ter o.p. Preliminarmente, occorre chiarire che questi reclami sono stati introdotti nell’ordinamento per colmare la lacuna rappresentata dalla inesistenza di rimedi di carattere giurisdizionale a tutela dei diritti dei detenuti e non hanno quindi di per sé carattere deflattivo.

In particolare, il reclamo ex art. 35 bis o.p., di carattere preventivo, consente al magistrato di sorveglianza, in presenza di un pregiudizio grave ed attuale di un diritto del detenuto, di ordinare all’amministrazione penitenziaria di porvi rimedio. In relazione alla violazione dei diritti derivanti dalla situazione di sovraffollamento, tale ordine potrebbe ad esempio concretizzarsi in un trasferimento del detenuto in un contesto meno disumano[28]: è chiaro però che in una situazione di generalizzato sovraffollamento il trasferimento non è risolutivo. Lo sarebbe, piuttosto, un ordine di scarcerazione, ma – come è stato chiarito di recente dal Tribunale di sorveglianza di Firenze - non è questa una soluzione praticabile posto che “la norma invocata (art. 35 bis o.p.) consente al giudice solo di ordinare all’amministrazione di porre rimedio entro il termine indicato dal giudice, dictum certamente incompatibile con un ordine di scarcerazione (che, tra l’altro, dovrebbe necessariamente essere fatto proprio dal p.m.ai sensi dell’art. 659 c.p.p.) in un caso non previsto da alcuna norma di legge e senza valutazione comparativa con altri interessi parimenti tutelati, ivi compresi i profili di pericolosità e le esigenze delle eventuali vittime del reato la cui condanna è in esecuzione”[29].

Quanto al reclamo ex art. 35 ter o.p., ossia il rimedio risarcitorio che il detenuto può richiedere per la detenzione subita in condizioni tali da violare l’art. 3 Cedu (come nel caso di grave sovraffollamento che lo abbia costretto a vivere in uno spazio inferiore ai 3mq), occorre innanzitutto riflettere sui dati relativi al suo utilizzo: nel solo 2024, i Tribunali di sorveglianza hanno riconosciuto il ristoro (nella forma della detrazione di pena o in quella pecuniaria) in 5.837 casi[30]. Si tratta di un numero che non ha bisogno di commenti e che dice molto sulle condizioni di invivibilità delle nostre carceri e sulla possibilità, non così remota, di un nuovo pronunciamento della Corte europea dei diritti dell’uomo. Ciò detto, occorre però osservare che la valenza deflattiva del rimedio ex art. 35 ter o.p. è in realtà contenuta, concretizzandosi – per i detenuti che abbiano un residuo di pena ancora da espiare – nella detrazione di un giorno di detenzione ogni dieci trascorsi in condizioni di inumanità. In effetti, più che per il suo potenziale deflattivo, il rimedio ex art. 35 ter è rilevante per il principio che introduce nell’ordinamento, ossia quello del carattere illecito del surplus di sofferenza derivante da condizioni detentive che non rispettano gli standard individuati dal Consiglio d’Europa e del diritto al riconoscimento di un indennizzo per il pregiudizio subito: un principio che, come più sopra accennato, costituisce anche il fondamento giustificativo della liberazione anticipata speciale.

7. Da ultimo, una riflessione sul ruolo che – nel perdurare dell’inerzia legislativa – potrebbe assumere la Corte costituzionale, qualora venisse opportunamente sollecitata a pronunciarsi sulla mancanza nell’ordinamento di un rimedio che garantisca la fuoriuscita dei detenuti, qualora le condizioni detentive siano in contrasto con il principio costituzionale di umanità delle pene, nonché con gli impegni internazionali assunti dal nostro Paese in materia di diritti umani. Chiaramente su questo fronte il ruolo dell’Avvocatura è essenziale, così come lo è quello dei giudici ‘a quo’. 

In tale prospettiva, segnalo innanzitutto che è attualmente pendente una questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 656 co. 4 bis c.p.p., nella parte in cui impedisce di operare le detrazioni di pena della liberazione anticipata sul presofferto cautelare in relazione a condanne che riguardano i reati di cui all’art. 4 bis o.p. [31] La questione, apparentemente marginale, è in realtà rilevante ai nostri fini, perché il divieto impedisce, laddove siano in esecuzione cumuli di peni per reati ostativi e per reati non ostativi, di considerare come scontata la pena riferibile al reato ostativo e di procedere dunque allo scioglimento del cumulo con conseguente accesso al meccanismo sospensivo di cui all’art. 656 co. 5 c.p.p.: considerato il numero assai elevato di condanne per reati ostativi, l’impatto deflattivo di un accoglimento della questione da parte della Corte costituzionale potrebbe essere di un certo significato.

Ma la questione che potrebbe avere un impatto decisivo sul sovraffollamento, se non altro perché costringerebbe il legislatore ad una riflessione seria su questo tema, riguarda l’art. 147 c.p., ossia la disposizione che disciplina i casi di rinvio facoltativo della pena detentiva. Come forse si ricorderà, la questione della incostituzionalità dell’art. 147 c.p., nella parte in cui non prevede tra le ipotesi di rinvio il caso in cui la detenzione debba eseguirsi, per le condizioni di estremo sovraffollamento, in condizioni contrarie al senso di umanità, era già stata sottoposta allo scrutinio della Corte, che si era pronunciata con la sentenza 279 del 2013. In quella sentenza – che oggi merita di essere riletta stante la sua stringente attualità – la Corte, dopo aver riconosciuto “l’attitudine del sovraffollamento carcerario a pregiudicare i connotati costituzionalmente inderogabili dell’esecuzione penale”, aveva ritenuto la questione inammissibile per la mancanza del carattere “a rime obbligate” dell’intervento additivo richiesto. Ciò che risulta di estremo interesse, oggi, è che la Corte, in quella sentenza, aveva dichiarato che “non sarebbe [stato] tollerabile l’eccessivo protrarsi dell’inerzia legislativa in ordine all’adozione di un rimedio idoneo a garantire la fuoriuscita dal circuito carcerario del detenuto che sia costretto a vivere in condizioni contrarie al senso di umanità”.

Sono passati dodici anni ed è pur vero che qualche importante novità è stata introdotta nell’ordinamento, ma si è trattato di novità non risolutive: il riferimento è, da un lato, ai reclami ex art. 35 bis e ter o.p., i quali – come si è detto – sono strumenti di tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti e non hanno una reale capacità deflattiva; dall’altro, il riferimento è alle pene sostitutive che, pur segnando un passo importante nel senso di sottrarre terreno alla pena carceraria, tuttavia, non sono utili per fare fronte a fasi di acuzie come quella in cui ci troviamo oggi. Del resto, se un rimedio idoneo in grado di intervenire nei momenti di crisi ci fosse non ci troveremmo ora in questa situazione.

Ci sono dunque le condizioni, mi pare, perché la Corte possa prendere di nuovo in considerazione la questione, risultando evidente che l’inerzia legislativa si è protratta fuori tempo massimo. Nell’auspicio che la questione non si areni con valutazioni di manifesta infondatezza e venga sottoposta allo scrutinio della Corte[32], vorrei ricordare le parole del Presidente della Corte costituzionale che, in una conferenza stampa del 2022, si era espresso sul punto: «In passato dicemmo, sul sovraffollamento, che bisognava provvedere, perché la situazione non sarebbe stata ulteriormente tollerabile. Ora siamo nuovamente sulle 52 mila, 53 mila presenze: se ci fosse riproposta una questione su questo tema, ci troveremmo di fronte alla responsabilità di affrontarla»[33].

Anche lo sguardo a quello che succede negli altri ordinamenti può essere fonte di ispirazione per le strategie più adeguate per fronteggiare il problema del sovraffollamento. Per fare solo due esempi, dei tanti che si potrebbero fare, penso alla Corte costituzionale tedesca che, nel recente passato, ha ritenuta legittima la sospensione dell’ordine di esecuzione laddove la carcerazione si traduce in una detenzione inumana[34]; ma penso anche ai provvedimenti di rilascio immediato dei detenuti con residuo di pena inferiore a sei mesi, adottati proprio in questi giorni dal governo scozzese, per riportare immediatamente la popolazione carceraria nei limiti della capienza degli istituti penitenziaria[35].

Tornando a noi, in attesa di un intervento del legislatore, occorre la collaborazione di tutti per poter assicurare alla pena detentiva il suo volto costituzionale e, in questo senso, l’iniziativa congiunta dei Presidenti dell'Associazione Italiana dei Professori di Diritto Penale, dell'Associazione Nazionale Magistrati e dell'Unione delle Camere Penali Italiane ne rappresenta un importante esempio[36]. Concludo con le parole che Giorgio Napolitano, Presidente della Repubblica durante l’emergenza carceri del 2010, aveva pronunciato (ma che sono del tutto in linea con quelle, altrettanto dense, che il Presidente Mattarella non si stanca di spendere a tutela della dignità dei detenuti): osservava il Presidente che l’impegno per combattere il sovraffollamento deve rappresentare per noi tutti, ciascuno nel proprio ruolo, “un imperativo morale”, se si considera il degrado nelle quali il sovraffollamento costringe migliaia di uomini e donne all’interno dei nostri istituti penitenziari; “un obbligo costituzionale”, che deriva dagli artt. 2 e 27, co. 3, Cost., che impongono di assicurare all’uomo la sua dignità, in ogni situazione e dunque anche quando privato della libertà personale; ma anche “un atto politicamente necessario” per evitare di esporci come Paese nella condizione imbarazzante di subire un’altra condanna da parte del Consiglio di Europa per la violazione di un principio di civiltà come quello dell’umanità della pena.