I c.d. liberi sospesi

Riportiamo di seguito il testo rivisto e attualizzato degli interventi della Prof.ssa Paola Maggio (I) e dell. Avv.ssa Valentina Alberta (II) in occasione del convegno “La difesa avanti la Corte Europea dei Diritti Umani: la testimonianza dell’avv. Marina Silvia Mori tra strategic litigation e implementazione dei diritti fondamentali”, svoltosi presso il Tribunale di Milano, l’11 marzo 2025.

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I. (di Paola Maggio)

1. Sono molto contenta di essere qui con voi e veramente grata per l’invito. Permettetemi innanzitutto di salutare la mamma della carissima Marina Silvia Mori. Io non conosco personalmente la signora, ma anzitutto a Lei va il mio abbraccio per condividere ricordi tutti improntati alla straordinaria umanità e alla grande professionalità di Marina, solo brevemente intramezzati dalla aridità del diritto. Perché in realtà si sono già percepiti dalle parole introduttive di Federico Cappelletti e di Valentina Alberta lo spessore di questa giurista, la sua formazione, il modo di interpretare la funzione difensiva, la sua visione europeista. Il coinvolgimento delle Camere Penali (e in particolare della Camera Penale di Milano) rafforza la convinzione sul segno permanente lasciato da Marina nell’avvocatura milanese: lei ha condotto la sua passione per il diritto oltre la ragione del diritto, ponendo al centro di tutte le sue analisi e attività concrete la dignità dell’individuo; ha costantemente guardato all’assetto convenzionale come ermeneutica, spinta propulsiva e incrementale del diritto nazionale, delle garanzie nel processo; ci ha lasciato una lezione di incredibile potenza, un modello per i difensori colti e attenti all’interpretazione convenzionalmente orientata delle disposizioni interne.

Questo approccio è al centro delle riflessioni odierne sul tema dei “liberi sospesi” che rappresenta un argomento tanto caro a Marina da averlo etichettato come un’ipotesi di “denegata giustizia” per le violazioni strutturali e di ordine generale della Convenzione europea dei diritti umani, riconducibili a questo particolare status di condannati. In una intervista, ancora disponibile su Radio Radicale[1], è possibile sentire la sua voce, avvedersi della precisione e della concisione di un’analisi che non riguarda soltanto casi processuali singoli, ma esprime un ragionamento solido, capace di evidenziare le fratture che il regime peculiare dei liberi sospesi apporta ai prìncipi convenzionali e costituzionali, di valorizzare su questo versante l’accesso al giudice nella dimensione multilivello, di ribadire la centralità della dignità dell’individuo quale stella fissa nella esecuzione della pena. Marina non accettava l’idea di immaginare un detenuto bloccato in un limbo di incerta durata e guardava ai “liberi sospesi” come a un vasto oceano di umanità in attesa; coglieva le disposizioni giuridiche nel rapporto complesso tra il tempo e lo spazio della detenzione o meglio della “non ancora detenzione” e della “incerta alternativa” alla medesima. Queste persone, i cd. liberi sospesi, a seguito della sospensione della esecuzione della pena detentiva, ex art. 656, comma 5, c.p.p., attendono infatti in libertà la decisione sulla istanza di ammissione a una misura alternativa, restando imbrigliati in un frame temporale indefinito fintanto che il magistrato di sorveglianza non si pronunci sulle loro richieste[2].

Una situazione espressiva di un vuoto rieducativo individuale, testimonianza concreta di un collasso sistemico e sociale determinato da fattori organizzativi, oltre che normativi: difficoltà nelle registrazioni e iscrizioni, carenze gestionali, deficit di personale e collaboratori amministrativi, endemici sottodimensionamenti della magistratura di sorveglianza, complicato dialogo con i Servizi sociali (UEPE) nella presa in carico dei condannati per fornire guida e assistenza essenziali per il reinserimento dei medesimi.

Solo in questo contesto reale, non dimentico della dimensione ideale dei princìpi, può cogliersi la sconfortante problematicità dei liberi sospesi rispetto alla genesi di disciplina, alla sua ratio fondante, ispirata dall’esigenza di evitare “l’assaggio di carcere” nelle cd. pene detentive brevi e di consentire di fruire “subito” di una misura alternativa.

Ratio garantista che va nondimeno posta al centro del tema che ci occupa per coglierne gli aspetti salienti e provare a superarne le criticità.

2. Partendo dai dati numerici è noto che nel 2022 su richiesta dell’onorevole Giachetti si erano stimati circa 90.000 soggetti in questa condizione. Marina Silvia Mori espresse subito perplessità su questi dati invitando a verificarli con attenzione in quanto molti “liberi sospesi” non erano ancora censiti e registrati: quindi il numero reale era probabilmente assai più alto, già in quella data. Una conferma dell’analisi dell’avv. Mori proviene dai report più recenti, ove emerge come il numero dei “liberi sospesi” oscilli tra le 120.000 e 130.000 unità[3], il che fornisce un’immagine netta dello iato tra tempo e detenzione, o meglio tra tempo e “non detenzione” quale attesa di approdo alle alternative.

Mi piace richiamare al proposito l’approfondita relazione del Garante Nazionale dei Detenuti del 2022, nella quale apporti significativi di scienziati del calibro di Guido Tonelli e Carlo Rovelli hanno scandagliato il concetto di tempo e carcere[4], rapportandolo alle limitazioni della libertà dell’individuo e soffermandosi sulla relativizzazione di questo tempo nonché sull’impossibilità di quantificarlo al di fuori dal contesto della pena eseguita (o da eseguire). Non un tempo oggettivamente pensato dunque, ma soggettivamente percepito da chi subisce l’azione del Leviatano in riferimento a situazioni che sfuggono al controllo del singolo e che fanno mutare il senso della pena.  

Ciò si realizza non solo quando si vive lo status detentivo, ma anche quando il tempo che trascorre tra la pronuncia definitiva e l’accesso effettivo alla misura alternativa rimane sospeso per il soggetto ancora libero. Si produce uno iato doloroso in prospettiva attendista. La situazione indefinita, di attesa, per il timore di un ingresso che potrebbe essere solo rimandato non riesce a essere pienamente gestita dal modello esecutivo italiano originando gravi anomalie[5] rispetto al quadro convenzionale e costituzionale.

Proprio la misurazione del tempo eccessivo nello status di libero sospeso aveva indotto Marina Mori a denunciare con forza sia nelle sedi giurisdizionali interne sia in quelle sovranazionali a vantaggio di un suo assistito il tema, evidenziando con riguardo a una fattispecie relativa a reati contro la pubblica amministrazione, sulla quale si soffermerà l’avvocatessa Valentina Alberta, come fossero trascorsi ben sette anni prima che il soggetto potesse beneficiare dell’affidamento in prova.

Non appare allora casuale che il titolo di questo incontro abbia fatto richiamo proprio alla capacità di utilizzare la forza della istituzione difensiva per correggere le distorsioni, garantire un pieno accesso alla tutela giudiziale, interpretare le norme, attribuendo al diritto interno significato di tutela del singolo attraverso la prospettiva convenzionale, alla costante ricerca del fondamento funzionale duplice della difesa come diritto individuale e garanzia oggettiva che necessita della piena esplicazione del contraddittorio fra le parti in condizioni di parità (anche in executivis e con le particolarità del procedimento di sorveglianza)[6].

Qui risiede la lezione di Marina Silvia Mori sul potere trasformativo dell’avvocatura all’interno della giurisdizione sulla pena, spesso imbrigliata dall’incessante panpenalismo legislativo che ha visto in Italia costantemente crescere reati e popolazione detentiva, in assenza di effettive misure di snellimento della ipotrofia penalistica e di esiti di decarcerazione.

Il risultato paradossale, denunciato dall’avvocatessa Mori, è una una sorta di psicosi sistemica: da un lato, il sovraffollamento carcerario e le politiche di ipercarcerazione caratteristiche immanenti nella storia di Italia, impennatesi negli ultimi anni; dall’altro, le affermate istanze di decarcerazione che gonfiano il fenomeno dei “liberi sospesi”, senza riuscire a incrementare di fatto la fruizione delle misure alternative.

La questione penitenziaria italiana da molti anni è caratterizzata da una costante sloppiness[7], trasandatezza politico-amministrativa, con una gestione generale poco coerente che la vede degenerare in un sovraffollamento[8] sempre più macroscopico e in una inaccettabile numerosità dei suicidi[9].

3. La situazione dei liberi sospesi rappresenta solo la punta estrema e visibile dell’iceberg irriducibile di mala gestio penitenziaria che ha cause più profonde e antiche affondando le sue origini nelle altalenanti scelte di politiche criminale[10] (segnate dal punitivismo e da ripensamenti garantisti), nella mai superata separazione fra cognizione ed esecuzione, nelle caratteristiche del procedimento di sorveglianza che abbinate alla esiguità degli organici si traducono nella difficoltà di attuare in concreto il senso di una pena proporzionale, infine nell’ermetica chiusura politica a far data dagli anni novanta (L. Cost. 6 marzo 1992, n.1) verso provvedimenti clemenziali, quali amnistia e indulto (L. 31 luglio 2006, n. 241).

Nel caos che da questa situazione consegue, il diritto dei soggetti liberi a non accedere al carcere perde consistenza e rischia di non potersi affermare in concreto anche perché la giurisdizione sulla pena è ingolfata e non riesce a soddisfare le pretese di chi avanza istanze dall’interno e dall’esterno degli istituti di pena.

Non sono mancati tentativi da parte del legislatore di porre in essere correttivi.

In particolare, lo scollamento tradizionale e persistente fra la fase della cognizione che guarda al fatto di reato e la fase dell’esecuzione centrata sull’individuo è stata presa di mira dalla riforma Cartabia (d.lgs. n. 150 del 2022) sia con riguardo alle pene sostitutive, sia con riguardo alla riforma organica della giustizia riparativa. Come recentemente confermato dalla Corte costituzionale, le pene sostitutive hanno avuto il merito di guardare al «più efficace perseguimento di obiettivi di prevenzione generale e speciale, realizzati attraverso l’immediata applicazione di misure che consentono anche di controllare l’eventuale pericolosità sociale del condannato sin dal momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna»[11].

Persistenti criticità nei tempi e negli snodi procedurali[12] continuano a inibire la piena realizzazione dell’obiettivo di una pena protesa al futuro[13]. Del pari gli effetti della riforma organica della giustizia riparativa, pensata per dare rilevanza alle condotte riparative nel post-fatto[14] in sintonia con quanto già ampiamente e previsto e realizzato rispetto alle condotte riparatorie[15], non appaiono ancora del tutto misurabili, dato il lento incedere dei centri di giustizia riparativa.

Nondimeno, la larga incidenza quoad poenam dell’esito positivo dei programmi potrebbe segnare una mutazione importante nel segno del «personalismo/costituzionalismo», inteso come promozione del pieno sviluppo della persona, nella sostanza concepito in positivo in termini di sostegno all’individuo che concorre alla costruzione di una nuova penalità[16], capace di coinvolgere oltre la persona indicata come autore dell’offesa, la vittima e la comunità.

4. In questo ridisegnato contesto il fenomeno odioso dei “liberi sospesi”[17] continua a scontare una tempistica procedurale formale di difficile attuazione, a fronte della numerosità reale delle istanze: non prima del trentesimo e non oltre il quarantacinquesimo giorno dalla ricezione della richiesta, art. 656, comma 6, c.p.p. Il dato si fa evidente già con riguardo al rallentamento dell’attività di osservazione che dovrebbe realizzarsi entro un lasso temporale idoneo a consentire un esame ponderato e attualizzato della condotta del reo, di modo che l’organo di sorveglianza, a valle della sospensione dell’ordine esecutivo, verifichi la concedibilità di una misura alternativa in tempi ragionevoli, rispetto al vaglio di cognizione. La giurisdizionalizzazione rappresenta del resto uno dei tratti evolutivi più importanti di un modello penitenziario che ha da oltre cinquant’anni consegnato al passato la connotazione amministrativa della fase chiamata in origine solo ad attuare quanto fissato in sede di cognizione[18], apparendo oggi espressiva di rivalutazioni dinamiche e attualizzatrici, data la variabilità sostanziale del quantum afflittivo dentro a una cornice formale di fissità della sanzione irrogata. La giurisdizionalizzazione della pena esalta l’interesse per la dimensione processuale accanto a quella sostanziale, poiché altrimenti si rischierebbe di incorrere nell’errore concettuale proprio dei «fisici di volere studiare il moto, non considerando l’attrito»[19]. Ma al contempo preoccupa la sempre più sovraccaricata funzione della magistratura di sorveglianza, cui il modello consegna l’onore di realizzare in executivis il senso di umanità della sanzione penale e l’onere di farlo con risorse limitate e poco adeguate. Spesso ciò implica il sacrificio del progetto contemplato nell’art. 27 Cost., acuendo la distanza enorme tra penalità ideale e penalità reale[20] ed inibendo di fatto l’attuazione in executivis del principio di proporzionalità della sanzione[21]

Se tutto l’intervento giurisdizionale nello snodo fra reato e pena appare centrale, poiché al rito si assegna l’umanizzazione in concreto della risposta penale, anche durante il momento esecutivo (di sempre crescente rilievo nella dinamica sanzionatoria), è dato di incidere sulla fisionomia della pena e sulla sua effettiva conformità con il finalismo risocializzante, ove è chiamato a dispiegarsi il canone della proporzionalità posto al servizio della rieducazione[22].

Gli istituti disciplinanti l’accesso alle alternative alla detenzione non costituiscono in effetti una semplice modifica al modo in cui si sconta una pena, rappresentando per il soggetto istante sia esso libero o detenuto una “trasformazione” della pena stessa. La risposta punitiva in funzione del reato e della sanzione prevista ab origine muta nel post factum[23] a ragione del tempo e della evoluzione dell’individuo, modificando la sua essenza, orientandosi costantemente al reinserimento sociale e alla rieducazione.

È in questo tratto procedimentale che anche la magistratura di sorveglianza è chiamata ad adempiere l’importante funzione di scriminante giurisdizionale[24] rispetto al male caratteristica intrinseca della risposta penale, per attuare quella flessibilità sanzionatoria[25] racchiusa nell’art. 27 Cost.

Di pari passo con l’accresciuto peso giurisdizionale di questo momento modifiche legislative promesse e attuate hanno dilatato le competenze dei magistrati di sorveglianza, da un canto perseguendo il potenziamento effettivo del ruolo del giudice della pena, dall’altro determinando una inevitabile congestione dei ruoli e incrementi dei carichi di lavoro[26] in grado di pregiudicare l’efficienza della risposta. Non è solo questione di norme e di forme, dunque, ma soprattutto di numerosità dei condannati e di contingenti ristretti dei magistrati. Lo stesso sovraffollamento, dramma detentivo sistemico, è divenuto fattore di oggettivo appesantimento procedurale, riversandosi in quantificazioni e misurazioni lasciate anche esse ai giudici di sorveglianza.

5. Il legislatore ha cercato di correre ai ripari per esempio ampliando la monocratizzazione della procedura di applicazione delle misure alternative, disciplinata dall’art. 678, comma 1 ter, c.p.p. Un subprocedimento che, nell’ambito del modello camerale dell’art. 678 c.p.p., prevede per i condannati in stato di libertà ex art. 656, comma 5, c.p.p. che devono eseguire condanne a pene fino a diciotto mesi, un intervento anticipato del magistrato relatore della decisione assunta dal tribunale di sorveglianza. La soluzione è stata modulata sul meccanismo contenuto nell’art. 47, comma 4, ord. penit., che consente in seguito alla l. 27 maggio 1998, n. 165 (c.d. legge Simeone) al magistrato di sorveglianza di applicare in via provvisoria il beneficio richiesto dal condannato detenuto, qualora sussistano i presupposti per la concessione della misura e sussista, altresì, nel caso concreto, il grave pregiudizio derivante dal protrarsi della detenzione nelle more della decisione del tribunale di sorveglianza. Prima della modifica da parte del d.l. n. 4 luglio 2024, n. 92 (c.d. decreto carcere sicuro), conv. in l. 8 agosto 2024, n. 186, si dava la conferma successiva, senza formalità di procedura, della decisione monocratica, salvo che il tribunale collegiale non la condividesse, instaurandosi in questo caso l’udienza camerale partecipata e il contraddittorio. L’intervento del 2024 ha eliminato dall’art. 678, comma 1-ter, c.p.p. ogni riferimento alla provvisorietà della pronuncia del relatore, con conseguente definitività dell’applicazione delle misure alternative per le condanne fino a diciotto mesi di pena relative ai “liberi sospesi”, in assenza di opposizione dell’interessato, senza necessità di successiva ratifica da parte del tribunale di sorveglianza.

Non si è in possesso di dati certi sul beneficio di questa semplificazione, ma sono state segnalate innumerevoli criticità in ordine alla tipologia di misura applicabile (la deflazione corrisponde solo all’ottenimento del beneficio oggetto della domanda) di fronte all’eventualità di una opposizione connessa alla mancata concessione del beneficio o alla applicazione di una misura più restrittiva, per cui difficilmente potrebbe affermarsi che si è raggiunto l’obiettivo di incidere numericamente sui liberi sospesi, benché si sia sacrificato per conseguenza l’apporto prezioso dei componenti esperti del tribunale di sorveglianza e generato un appiattimento sulle informazioni di polizia e sui meri dati giudiziari con correlativo probabile abbassamento della qualità delle decisioni[27].

In chiave di snellimento vi è chi suggerisce (per decisioni del giudice di sorveglianza entro la soglia di pena indicata) l’adozione della regola della motivazione semplificata[28]: essa consentirebbe un notevole risparmio di energie processuali e una maggiore capacità di definizione dei procedimenti per contribuire ad aggredire l’arretrato attuale, in particolare quello formatosi sulle esecuzioni sospese ai sensi dell’art. 656, comma 5, c.p.p. Ogni intervento sulla motivazione, tuttavia, dovrà fare i conti con la funzione garantistica generale della medesima[29] nonché sullo scopo precipuo di arginare contenutisticamente gli interventi ex officio del giudice di sorveglianza.

Hanno di fatto appesantito i carichi di lavoro della sorveglianza anche le innovazioni apportate all’art. 69-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, come novellato dall’art. 5 del richiamato d.l. 4 luglio 2024, n. 92, conv. con mod. dalla l. 8 agosto 2024, n.112 in riferimento alla liberazione anticipata, istituto giuridico disciplinato dall’art. 54 l. n. 354 del 1975, consistente in una detrazione concessa al condannato che abbia dimostrato partecipazione all’opera rieducativa, tradizionalmente parametrata in 45 giorni per ogni semestre di pena effettivamente espiata.

Nonostante le intenzioni dichiarate dal legislatore di razionalizzare e snellire le procedure, la nuova formulazione dell’art. 69-bis ord. penit. ha finito per produrre una procedura più complessa, con conseguente peggioramento rispetto al precedente assetto, sia in termini di tempistica delle decisioni sia per il più gravoso onere di allegazione imposto al richiedente (condannato o difensore).

In particolare, la novella ha inciso sui parametri di valutazione della condotta del condannato ai fini dell’accertamento dell’adesione al trattamento rieducativo per cui, se in precedenza prevaleva il criterio valutativo della “semestralizzazione”, la riforma ha privilegiato una valutazione dell’intero periodo detentivo, imponendo un approccio “complessivo” e unitario che potrebbe importare effetti negativi a cascata sugli episodi realizzati in un determinato lasso temporale[30], con ulteriore aggravio del giudizio. Senza contare che la trasformazione da istanza di parte a procedimento officioso rischia di tramutare l’istituto in un beneficio generalmente somministrato d’ufficio dalla magistratura di sorveglianza, con eccezioni residuali, facendo smarrire quel senso di meccanismo incentivante per il detenuto, che lo rende partecipe attraverso la riduzione attesa della risocializzazione e di un progressivo reinserimento sociale.

Non sorprende che l’art. 69-bis, comma 1, ord. penit. abbia determinato sovrapposizioni procedurali e allungamento dei tempi decisionali sulle misure esterne, innescando anche incidenti di costituzionalità[31] che hanno condotto all’illegittimità della previsione nella direzione del recupero complessivo delle finalità di rieducazione, riparazione, riconciliazione e reinserimento sociale. Per effetto della declaratoria, la persona condannata potrà formulare in qualsiasi momento l’istanza in relazione ai semestri già maturati[32] assicurandosi il diritto a fruire della riduzione sanzionatoria.

Nel complesso, il quadro normativo scaturente dalle riforme degli ultimi anni, pur ambendo alla razionalizzazione, risulta complicato con alterazione sostanziale del ruolo delle parti nel procedimento di sorveglianza e un ulteriore impatto negativo sulla celerità delle decisioni in materia penitenziaria. Un ennesimo fattore incidente su un controllo giurisdizionale sempre più overbooked nonché sul tempo fermo delle istanze dei detenuti e su quello pendente dei liberi sospesi.

6. La situazione sistemica stride con gli insegnamenti della Corte europea dei diritti dell’uomo che ha più volte sottolineato come la particolare situazione di vulnerabilità delle persone in custodia implichi il sorgere di un obbligo rinforzato di protezione da parte delle autorità pubbliche[33] che impone di assicurare, fra l’altro: 1) il diritto di accesso alla consulenza legale; 2) il diritto di effettiva partecipazione alle procedure a tutela delle persone ristrette; 3) il diritto di comunicazione con il tribunale[34].

Fattori violativi del diritto al controllo giurisdizionale nella fase esecutiva[35] rendono sempre attuale la richiesta, della quale si era fatta illo tempore portavoce l’avvocatessa Mori, di abbinare una tutela indennitaria per i ritardi nelle decisioni e il protrarsi del limbo dei liberi sospesi agli sconti di durata della pena residua, prevedendo un rimedio compensativo specifico per risarcire i pregiudizi subiti dai detenuti a causa della attesa vana di chiarezza sulla loro posizione in relazione alla pena da eseguirsi.

Il “prezzo del tempo” per le istanze inascoltate da allocare in un quadro di amaro realismo vede l’incidenza di svariati fattori disturbanti l’accesso al giudice per ottenere misure alternative[36], fra i quali vanno ancora ribadite le carenze di organico di magistrati non assolutamente risolte (semmai acuite) dalla mancata destinazione originaria delle risorse del PNRR a questi uffici. È infatti venuto meno in sede attuativa per mancanza di destinazione reale di fondi tale ausilio immaginato ab origine e previsto nel quadro di un intervento globale, poi non effettivamente finanziato per il segmento esecutivo. Gli addetti all’ufficio per il processo sono stati indirizzati a tribunali e corti d’appello, contribuendo a smaltire l’arretrato e per conseguenza paradossale aumentando il carico degli uffici di sorveglianza. Un organico di 250 magistrati a fronte di oltre 63.000 detenuti, cui devono sommarsi gli istanti liberi, fornisce indicazioni numeriche di immediata e drammatica percezione che hanno reso l’implementazione degli uffici di sorveglianza passaggio necessario al fine di smaltire a regime un maggior numero di istanze di decarcerazione[37] nonché al fine di tributare il senso più umano alla pena nella direzione di un accesso reale al giudice.

Le parole e gli atti processuali redatti da Marina Silvia Mori esprimono proprio un approccio interpretativo alla materia improntato alla «nomofilachia integrata e aperta» [38], attentissimo alle Corti e alle fonti sovranazionali, proteso sulle ricadute concrete riguardo ai diritti degli accusati e dei condannati, influenzato dagli interpreti dottrinali che hanno guardato al rispetto della dignità umana sia riguardo alle modellistiche sanzionatorie, sia ai risvolti procedurali.

Solo in un contesto ermeneutico così disegnato, la magistratura di sorveglianza può in effetti dispiegare la propria funzione, garantendo una pena equa, proporzionale, giusta, sensata.

Guardare idealmente al baricentro della funzione giurisdizionale sulla pena, rispetto ai guasti atavici e permanenti del modello, non era bastato all’avvocatessa Mori che aveva denunciato in molte occasioni la miope opposizione politica verso provvedimenti di amnistia e di indulto, avvertiti anche da altri osservatori sensibili come ineludibili e necessari[39], perlomeno nella dimensione dell’indulto revocabile e dell’amnistia condizionata.

Recente è la proposta che prevede la concessione di due anni di indulto, revocabile se chi ne ha usufruito commette, entro cinque anni dalla data di entrata in vigore della legge, un delitto non colposo per il quale riporti una nuova condanna a pena detentiva non inferiore a due anni, e di un’amnistia condizionata (sottoposta cioè alla condizione che il condannato, nei cinque anni successivi alla data di entrata in vigore della legge, dia prove effettive e costanti di buona condotta) per i reati punibili nel massimo fino a quattro anni di reclusione.

Ipotesi necessarie oltre che sempre più urgenti per arginare un sovraffollamento carcerario oramai fuori controllo[40].

Al di là delle illusioni e delle conseguenti disillusioni sulla reale percorribilità di provvedimenti clemenziali di questo tipo, in particolare sull’indulto, per fronteggiare l’emergenza, ci si rende conto che non potranno essere interventi spot svuota carceri a porre rimedio alla endemica situazione italiana, se non viene corretto il tiro delle politiche detentive di stampo populista[41].

Non si è per questo mancato di suggerire l’automatica trasformazione in detenzione domiciliare delle pene detentive in corso di esecuzione il cui residuo è inferiore a quattro anni, da scontare, per chi non disponesse di un domicilio idoneo, presso strutture messe a disposizione dallo Stato, nelle more dell’eventuale decisione in ordine ad altre misure alternative[42]. Proposta, che lasciando inalterata la durata della pena inflitta, tranquillizzerebbe le istanze pubbliche punitivo-securitarie. In parte la scelta è presente nell’ultimo “Piano carceri” che, oltre a protendersi architettonicamente verso il potenziamento dell’edilizia carceraria[43], disciplina una rinnovata detenzione domiciliare terapeutica[44], che interessa pene fino a 8 anni e contiene una nuova modifica dell’art. 656, comma 5, c.p.p. in modo da consentire, in presenza dei presupposti per l’applicabilità della nuova forma di detenzione domiciliare, la sospensione dell’ordine di esecuzione della pena detentiva o della custodia cautelare: l’una o l’altra potranno essere eseguite con le modalità previste dalla disciplina relativa alla detenzione domiciliare in casi particolari.

Il legislatore del 2025 ha guardato nuovamente al procedimento per la concessione della liberazione anticipata, già interessata nel 2024 dal c.d. decreto carcere sicuro con tutte le criticità che hanno condotto alla recente dichiarazione di incostituzionalità[45].

Traspare in generale dai più recenti disegni riformistici come l’abbandono dell’ipercarcerazione insostenibile a vantaggio della decarcerazione reale passi per forza pure attraverso procedure semplificate e attraverso scelte capaci di realizzare una compenetrazione in termini di garanzie ed efficienza fra giudizio e pena.

Obiettivo ineludibile nella prospettiva incrementale dei diritti umani dei condannati – cara a Marina Mori – ai fini di raddrizzare la clessidra storta della sanzione penale.

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II. (di Valentina Alberta)

7. Trattando della propensione di Marina Silvia Mori a coltivare quella che viene definita strategic litigation, va ripresa la considerazione che ha fatto l’amico e collega Amedeo Barletta, il quale ha evidenziato il suo intuito nell’occuparsi delle questioni prima degli altri, anzi, quando gli altri erano molto scettici. Nel concreto, lei pensò la questione dei liberi sospesi nel 2020, presentò nel novembre di quell’anno un ricorso oggi iscritto in Corte EDU, quando il numero spaventoso di liberi sospesi oggi dichiarato dal ministro della Giustizia, oltre 90mila, era solo sussurrato tra addetti ai lavori e nessuno l’aveva mai quantificato con precisione. Quando l’avvocatessa Mori, con quella sua umiltà assolutamente ingiustificata, aveva chiesto a tutti quelli che si occupavano di esecuzione penale, tra i quali la sottoscritta, un suggerimento rispetto alla fondatezza delle sue idee, aveva certamente ricevuto risposte perplesse, ed evidentemente inadeguate rispetto al suo essere visionaria; ma lei, caparbiamente, il ricorso lo ha giustamente proposto. A ricostruire le date, ci si compiace del fatto che lei fosse arrivata prima di tutti al nocciolo della questione, prima che il tema esplodesse e se ne percepisse la rilevanza e che è stato anche la ragione fondamentale per l’intervento normativo sulle pene sostitutive[46]. Marina Mori chiese anche alla Corte – dopo che fu aggiornata sul numero effettivo dei liberi sospesi – di adottare addirittura la procedura del ricorso pilota o comunque quella che si definisce ricorso di impatto, che è comunque una procedura che riguarda ricorsi che sono destinati ad influire su di una platea molto ampia di ricorrenti[47].

La Corte fu aggiornata mano a mano sull’evoluzione del caso italiano, che è stata particolarmente tortuosa. La vicenda iniziò nel 2009/2010, con riguardo alla data della contestazione del reato (e a volte il tempo della vita delle persone che viene “coperto” dalle vicende penali, sulle quali poi le persone perdono il controllo, è spesso sproporzionato rispetto alla gravità del fatto di reato, nonostante i meccanismi della prescrizione); la vicenda giudiziaria di cognizione si chiuse nel 2015. La sentenza di condanna fu sospesa, come da legislazione vigente all’epoca, riguardando un reato contro la pubblica amministrazione, mentre successivamente la questione della sospensione dell’esecuzione e dei tempi lunghi di trattazione del tribunale di sorveglianza si trovò ad intersecarsi con la questione della modifica normativa introdotta con la c.d. Spazzacorrotti (L. n. 3/2019), che vide i reati contro la pubblica amministrazione inseriti tra quelli ostativi. La nota sentenza n. 32 del 2020 della Corte costituzionale, che escluse la retroattività della modifica dell’art. 4-bis ord. penit. (ed è poi storia attuale il ripensamento su quella scelta legislativa)[48], complicò ulteriormente il percorso di questa esecuzione; essa arrivò infine all’epilogo, con un affidamento in prova concesso ed espiato. Ciò nonostante, il ricorso proposto mantiene la sua validità; ovviamente, le problematiche non riguardavano soltanto il singolo e il suo diritto al risarcimento nel caso di violazione riconosciuta, ma, nella visione del ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo, il tema riguarda in qualche modo anche la collettività, soprattutto quando si tratti di situazioni di questo tipo, molto più estese rispetto alla posizione del singolo. Ecco l’idea di strategic litigation di Marina Silvia Mori.

È comunque un ricorso tuttora in valutazione; inevitabile quindi restare, nell’analisi delle ragioni del ricorso, ad un livello superficiale, fino al momento degli sviluppi futuri. È un ricorso che riguarda violazioni di diritti che ognuno di noi percepisce nella situazione di chi si trovi con la propria vita sospesa, con la propria vita ipotecata in funzione di una pena futura, che non sa se e quando e come verrà eseguita. Inevitabilmente i profili sollevati sono quelli della violazione dell’art. 8 CEDU rispetto alle ingerenze dello Stato nella vita privata e sono quelli delle libertà di circolazione e quindi il protocollo IV articolo 2, dedotti sotto due profili: il profilo sostanziale dello scopo legittimo delle violazioni rispetto ai diritti dell’individuo, e dunque dell’effettiva necessità rispetto alla funzione della pena, e contemporaneamente la mancanza di un interlocutore in grado di valutare il bilanciamento tra la necessità della violazione e lo scopo legittimo e dunque la necessità della punizione, anche con riferimento alla violazione della garanzia procedurale dell’art. 6 CEDU. Marina Mori ipotizzava la necessità di un rimedio risarcitorio in termini di riduzione della pena da espiare in proporzione al tempo trascorso.

Noi avvocati vediamo ogni giorno come le persone a distanza di molti anni (a Milano oggi anche 6 o 7) vivano una vita completamente differente; le persone stesse cambiano. Si reinseriscono spesso da sole, senza bisogno di un provvedimento, senza bisogno di una misura alternativa che le “rieduchi”; e dunque verifichiamo quanto l’assenza di una valutazione giurisdizionale sull’utilità della pena sia un effettivo vulnus rispetto alla finalità costituzionale della pena[49].

8. Il secondo profilo problematico rispetto alla situazione dei liberi sospesi – la cui declinazione concreta rispetto a questa violazione di diritti riguarda principalmente l’applicazione della pena futura, che ovviamente importa la privazione di libertà, sia che avvenga in carcere che in misura alternativa – è quello legato a tutta una serie di privazioni o di limitazioni di libertà “secondarie” nel periodo della sospensione. In un workshop condotto dal professor Gian Luigi Gatta presso l’Università Statale di Milano qualche mese fa, in cui operatori di diversa provenienza (magistrati, professori, avvocati) si sono confrontati[50], si è ragionato sul fatto che siano molteplici le violazioni di diritti nella fase transitoria. Per esempio, è posticipata di un tempo assolutamente significativo la possibilità di presentare un’istanza di riabilitazione, perché ovviamente il termine per la riabilitazione decorre solo dal momento della effettiva espiazione della pena (art. 179 c.p.). Ancora, le persone sono private della libertà di circolazione al di fuori dell’area in cui la circolazione è consentita anche senza un documento valido per l’espatrio, perché la c.d. “legge passaporti”  (art. 3 L. n. 1185 del 1967) vieta a chi sia in esecuzione di pena, ovvero in attesa di esecuzione di pena, di avere un passaporto e di espatriare; peraltro, all’art. 24 vi è una sanzione penale (sebbene di carattere contravvenzionale e in concreto mai contestata) per chi si allontani dal territorio nazionale senza avere un documento di espatrio anche in conseguenza di una pena da eseguire. Inoltre, anche la questione del pagamento della pena pecuniaria è divenuta un aspetto importante, perché soprattutto oggi, con le modifiche introdotte in materia dal D. Lgs. 150/22, che ha velocizzato decisamente la procedura di esecuzione delle pene pecuniarie, esse divengono esecutive in tempi relativamente rapidi, mentre i tempi della declaratoria di estinzione della pena pecuniaria per disagiate condizioni economiche ai sensi dell’art. 47 comma 12 OP sono in concreto lunghissimi (la prassi vede provvedimenti di sospensione dell’esecutività della pena pecuniaria sino all’esito della misura, qualora poi venga disposta).

Vi sono poi disposizioni che sembrano stridere con i principi costituzionali in materia di finalità della pena, rispetto a quel principio di bilanciamento tra diritti che la Corte europea dei diritti dell’uomo tanto valorizza.

Quando si deve valutare la tollerabilità delle limitazioni dei diritti dei liberi sospesi, viene in considerazione unicamente un rimedio rispetto alla durata irragionevole dell’attesa: l’art. 172 c.p., in materia di prescrizione della pena. Ed è evidente che, quando si tratti di valutare la accettabilità della lesione di molteplici diritti del “libero sospeso”, la norma in questione prevede un meccanismo assolutamente rigido e fisso (doppio della pena detentiva, con un minimo di anni 10), il cui margine di flessibilità in concreto non è operativo nel caso dei libri sospesi. Infatti, rispetto a persone normalmente condannate a pene fino a quattro anni di reclusione (eccezionalmente fino a sei anni), il termine di estinzione della pena è sempre di 10 anni, posto che il termine flessibile del doppio della pena irrogata è comunque in concreto inferiore ai 10 rispetto alle pene che rientrano nel meccanismo di sospensione.

Val la pena quindi di valutare – una volta preso atto della rigidità del meccanismo che la nostra legislazione prevede, rispetto alla rilevanza del decorso del tempo con riguardo all’esplicarsi della funzione rieducativa della pena – se si possano ipotizzare meccanismi alternativi, per ipotizzare qualche rimedio concreto a questa situazione, anche prima eventualmente che la Corte europea dei diritti dell’uomo venga ad occuparsene. Nel workshop richiamato, e in alcuni contributi scritti che in questo periodo sono stati pubblicati[51], si è iniziato a discutere del tema dei rimedi rispetto alle limitazioni dei diritti dei liberi sospesi, portato anche all’attenzione dell’UCPI attraverso una mozione congressuale della Camera Penale di Milano[52].

Se si pensa ai numeri che la professoressa Paola Maggio ha riferito nel suo intervento, è una situazione che porta con sé un rischio di collasso del sistema dell’esecuzione penale interna ed esterna perché, ovviamente, se una parte significativa degli attuali centomila e più soggetti in attesa di valutazione dovesse entrare in carcere, un carcere caratterizzato da un sovraffollamento superiore al 130%, sarebbe un dramma. Altrettanto problematica sarebbe l’esecuzione penale esterna, ulteriormente accresciuta, rispetto ad una platea attuale di oltre 90 mila persone in continuo aumento, con il rischio peraltro che le misure, senza adeguato supporto dell’UEPE, divengano formali e quindi poco efficaci per un reinserimento riuscito e duraturo. Le misure alternative non possono ridursi ad essere prescrizioni molto poco vigilate, ma soprattutto molto poco guidate dai servizi territoriali; il rischio è altrimenti che le misure vengano revocate, con un danno sul percorso del singolo condannato ma anche sulla immagine del sistema, sempre in lotta per rivendicare la propria credibilità, nonostante i dati confortanti sul piano della riduzione della recidiva.

9. Che cosa si può fare dunque, prima che la Corte europea dei diritti dell’uomo eventualmente intervenga? Sicuramente la professoressa Paola Maggio, nell’analizzare le ragioni del fenomeno, ha fatto riferimento alle diverse cose che in qualche modo sono state fatte o che si possono fare in termini sistematici. Certo, la questione della riforma Cartabia delle pene sostitutive avrebbe potuto dare un altro respiro all’istituto – inserendo la misura dell’affidamento in prova al servizio sociale o magari evitando quella rigida barriera dell’articolo 4-bis ord. penit. (oggi purtroppo salvata dalla Corte costituzionale con la sentenza 134/25[53]) – altrimenti destinato a rimanere una soluzione appetibile, ma solo per piccoli spazi nei quali con una valutazione ragionata un difensore accorto può sicuramente ritenerle utili[54]. Certamente inefficaci sono stati gli ampliamenti del procedimento semplificato ex art. 678, comma 1 bis, c.p.p., già molto esteso, e non in concreto decisivo per l’alleggerimento del giudizio di sorveglianza, e ancora meno inserimenti poco organici di applicazione di misure alternative anticipate, come i commi 9-bis e 9-ter dell’art. 656 c.p.p., inseriti dalla L. 112/24 (c.d. “carcere sicuro”).

Una soluzione strutturale della questione, che richiederebbe anche investimenti idonei nella giurisdizione di sorveglianza, non è certo immediata. Peraltro, l’ulteriore criminalizzazione delle condotte compiuta con il D.L. 48/2025 (c.d. decreto “Sicurezza”) e il trend riscontrato da qualche tempo in ordine all’aumento dei detenuti definitivi (oltre 8.000 persone in tre anni), induce a ritenere che le persone detenute dovranno restare la priorità della magistratura di sorveglianza, fattore questo che ha indirettamente causato la minore attenzione alla questione dei liberi sospesi, dovendosi valutare in via prioritaria le istanze di misure alternative provenienti dal carcere.

Si possono allora ipotizzare soluzioni normative diverse per ridurre l’incidenza di quegli elementi di forte disagio a cui ho fatto riferimento; per esempio, un intervento di riduzione del termine rispetto alle istanze di riabilitazione, qualora la procedura per la concessione di una misura alternativa sia durata un tempo non proporzionato rispetto alla pena da eseguire, soprattutto quando il ritardo non dipenda in nessun modo dalla persona che deve essere sottoposta all’esecuzione della pena ma esclusivamente dalla incapacità dello Stato di porla in atto. Certamente dovrebbe essere presa in considerazione una revisione dell’art. 172 c.p. che ne abbrevi e ne rimoduli il termine decennale, in funzione di una modernità della quale non si può non tenere conto e nella quale il tempo che trascorre provoca mutamenti rapidi della realtà e della situazione personale. In ogni caso, una modifica della norma che consenta al giudice dell’esecuzione o della sorveglianza di intervenire sul giudicato in funzione del già maturato processo di reinserimento.

Sicuramente si può e si deve ragionare su di un rimedio diverso che affronti il problema di fondo del ricorso di cui si è detto, e cioè che la finalità di reinserimento della pena si sia in concreto negli anni sicuramente affievolita nella gran parte dei casi in cui una pena debba essere eseguita. Perché se la persona interessata ha già dimostrato di avere intrapreso – o addirittura portato a termine – il proprio reinserimento, avendo un lavoro, avendo una vita familiare e sociale regolare, non avendo ulteriori procedimenti, ulteriori denunce, ulteriori condanne (gli indici sintomatici potrebbero essere più d’uno), si potrebbe addirittura provare a ipotizzare un rimedio in qualche modo paragonabile ad un indennizzo equo, che incida sulla durata della pena effettivamente da espiare, riducendola in proporzione al tempo trascorso dal momento in cui la pena stessa sarebbe dovuta divenire in astratto eseguibile. Quindi, se dopo i teorici 45 giorni dalla presentazione dell’istanza di misura alternativa (l’articolo 656 comma 6 c.p.p. prevede un termine solo virtuale di 45 giorni per il Tribunale di sorveglianza per pronunciarsi sull’istanza) o dopo un tempo diverso – che può essere quello della durata della pena o del doppio della durata della pena – l’istanza di misura alternativa non viene valutata, si potrebbe immaginare una riduzione della pena proporzionale al ritardo. Dando per presupposto che un processo rieducativo in qualche modo sia già iniziato e già avviato, si potrebbe addirittura, prendendo a modello un meccanismo che adotti un’idea di fondo analoga a quella che giustifica la sospensione dell’esecuzione di cui all’articolo 90 D.P.R. 309/90 (quando non sia più necessario un programma terapeutico rispetto agli autori di reati legati alla tossicodipendenza perché il programma terapeutico è già stato portato a termine con esito positivo), ipotizzare un meccanismo di sospensione dell’esecuzione per un termine inferiore ma idoneo a valutare se il reinserimento sia consolidato o meno. È chiaro però che, mentre nel caso dell’art. 90 un programma terapeutico comunitario o territoriale viene monitorato dall’esterno, e quindi c’è una traccia della sua efficacia in concreto, l’“auto-reinserimento” è un percorso che difficilmente lascia tracce concrete e dunque difficilmente potrà essere documentato ai giudici della sorveglianza; e quindi dovrebbe ovviamente essere ipotizzato con una modulazione differente. È certo che qualunque possibilità di una rivalutazione della necessità dell’esercizio in concreto della pretesa punitiva dello stato, rispetto ai principi della Corte europea dei diritti dell’uomo declinati in tutti i casi in cui la Corte ragiona di efficacia della pena e di scopo della pena, sarebbe migliore della situazione attuale, in cui le vite delle persone restano sospese per anni sotto una spada di Damocle che, di fatto, rende l’esecuzione penale successiva assolutamente anomala, e talvolta inutile, se non addirittura controproducente[55].