*Contributo destinato alla pubblicazione nel fascicolo 2/2026. 

1. Introduzione. — Il rapporto tra istituzioni rappresentative e giustizia penale mostra come, nelle società occidentali, la gestione del crimine sia divenuta spesso un indicatore privilegiato dello stato di salute di una democrazia e della capacità di uno Stato di governare fenomeni complessi. Stati Uniti e Italia rappresentano due modelli profondamente differenti, ma entrambi rivelano tensioni strutturali tra sicurezza, tutela dei diritti e legittimazione democratica dell’intervento penale.

Gli autorevoli quanto stimolanti interventi dei Professori David Sklansky e Giovanni Fiandaca sulle pagine virtuali di Sistema Penale offrono lo spunto per svolgere alcune brevi riflessioni sui diversi assetti che il rapporto tra democrazia e sistema penale può assumere.

La divergenza di vedute tra Sklansky e Fiandaca pare concentrarsi, in particolare, sulla direzione del ‘vettore causale’ nei rapporti tra democrazia e giustizia penale. Secondo lo studioso statunitense, negli ultimi cinquant’anni l’espansione patologica del dispiegamento del penale avrebbe contribuito in maniera cruciale ad incrinare la qualità della democrazia in America. Fiandaca, dal canto suo, propone di ribaltare la diagnosi, individuando nella crisi della democrazia statunitense la radice dell’attuale configurazione ipertrofica ed eccessivamente punitiva del potere penale nel Paese nordamericano. Breve: per Sklansky il penale rappresenta un fattore decisivo di erosione democratica, mentre secondo Fiandaca la crisi democratica si colloca all’origine della patologia penale.

2. Un disaccordo solo apparente? — A mio avviso, le posizioni di Sklansky e Fiandaca possono essere riconciliate se si guarda alla specificità del caso statunitense. I due studiosi osservano lo stesso fenomeno da prospettive diverse, ma non necessariamente incompatibili. Le due letture descrivono momenti differenti di un medesimo processo, che — almeno per ora — solo nel contesto americano assume tratti così marcati. In Italia e, più in generale, nei sistemi dell’Europa continentale, pur in presenza di torsioni crescenti, il rapporto tra democrazia e sistema penale si sviluppa in un contesto istituzionale tuttora caratterizzato da un welfare più robusto e da una minore permeabilità del penale in action a pressioni elettorali dirette. Questo accade grazie a forze dell’ordine e a una magistratura — tanto requirente quanto giudicante — per ora ancora ben isolate da logiche squisitamente politiche, e a una tradizione che storicamente tende a contenere l’uso del diritto penale come modalità primaria di governo. Ciò non esclude, naturalmente, il ricorso sempre più frequente a “sbornie punitive” di natura perlopiù simbolica, che ricordano proverbiali quanto ineffettive gride manzoniane.

3. La specificità americana: (1) l’”iper-responsabilizzazione” del penale. — A partire in particolare dagli anni Settanta del secolo scorso, alla giustizia penale statunitense sono stati progressivamente attribuiti compiti che eccedono la sua funzione fisiologica: gestione della salute mentale, risposta alla crisi dei senzatetto, contenimento della povertà urbana, interventi sulle dipendenze e sulla marginalità. Si tratta di ambiti che, in altri ordinamenti democratici, ricadono principalmente su servizi pubblici non punitivi. Questa “iper‑responsabilizzazione” ha trasformato il sistema penale in uno strumento di governo onnipresente, chiamato a supplire alle carenze di uno Stato sociale gradualmente indebolito dagli anni Settanta (Kohler-Hausmann, 2017) e profondamente ridimensionato negli anni Novanta (Garland, 2016, pp. 108–109).

Ne è derivata una ‘sovraesposizione’ senza precedenti del penale nelle dinamiche democratiche. La contrazione del welfare e la crescente diffidenza bipartisan verso il cosiddetto “big government” non solo hanno risparmiato il penale ma ne hanno anche mutato il ruolo all’interno delle politiche pubbliche. Come osserva Harcourt (2010, p. 77), la logica neoliberale non riduce lo Stato in modo uniforme, ma lo riconfigura: ritira l’intervento pubblico dall’economia e dalle politiche sociali, concentrando invece la legittimità dell’azione statale nella sfera penale. In questo quadro, povertà, dipendenze, salute mentale e marginalità non sono più affrontate con interventi propri dello stato sociale ma vengono ricodificate come problemi di ordine pubblico da gestire mediante interventi repressivi.

Il penale diventa così il luogo in cui lo Stato minimo può mostrarsi forte ed efficace, compensando il proprio ritiro dal sociale (Hinton, 2016). È per questo che, proprio negli anni dell’ascesa dello “small government”, il sistema penale statunitense si è espanso fino a diventare ipertrofico, trasformandosi in un dispositivo centrale di governo: l’unico apparato statale in grado di fornire risposte rapide, visibili e politicamente spendibili.

4.  Segue: (2) giustizia penale e competizione elettorale. — A questo aspetto si deve poi aggiungere un tratto strutturale e distintivo dell’ordinamento statunitense, vale a dire il suo elevato tasso di “democraticità penale” che si spinge ben al di là dell’ormai morente giuria popolare. Con questo termine mi riferisco alla profonda esposizione del sistema punitivo alle dinamiche competitive della politica a livello statale e locale. Negli Stati Uniti, infatti, la giustizia penale assume una forma elettorale e territoriale: i procuratori capo, gli sceriffi e i giudici sono scelti direttamente dai cittadini nella quasi totalità degli stati (cfr. Fissell, 2022, pp. 1130‒1136). Questo meccanismo introduce un livello di accountability sconosciuto ai sistemi europei e trasforma il penale in un’arena politica a tutti gli effetti, nella quale la ricerca del consenso incentiva spesso il perseguimento di strategie punitive.

Il passaggio, verso la metà dell’Ottocento, da prosecutors, sheriffs e giudici nominati a un sistema fondato su cariche elettive (rispettivamente, Ellis, 2012, pp. 1550–1564; Tomberlin, 2018, pp. 121–122; Friedman, 1973, p. 323) rispondeva all’esigenza, profondamente radicata nella cosiddetta democrazia jacksoniana, di ampliare il controllo popolare sulle istituzioni e di democratizzare l’apparato statale attraverso il voto, nell’ambito di un movimento politico che mirava ad accrescere i diritti e l’influenza del “common man”, l’uomo comune. L’idea era che la giustizia penale dovesse riflettere direttamente le preferenze della comunità locale, sottraendo potere alle élites e rendendo gli attori del sistema punitivo responsabili verso gli elettori.

Negli Stati Uniti, il penale è dunque direttamente immerso nella competizione politica, e gli attori che esercitano — o che possono condizionare in modo immediato — il potere punitivo devono ottenere e mantenere consenso elettorale. In un simile contesto, la giustizia penale diventa facilmente un mezzo di mobilitazione politica. Nulla di simile si riscontra in Italia o in altri sistemi dell’Europa continentale, dove la democrazia penale si declina principalmente come garanzia costituzionale, non esprimendosi nella competizione elettorale bensì nella sottrazione del potere punitivo alla contesa politica immediata. La democrazia penale italiana è dunque una democrazia per garanzie, non per elezione: il controllo democratico si esercita attraverso limiti ed assetti istituzionali che impediscono al penale di diventare un canale di mobilitazione politica che si autoalimenta (cfr. Fiandaca, 2007, pp. 1247‒1252). Questa divergenza strutturale spiega perché negli Stati Uniti il penale si sia mostrato particolarmente vulnerabile a derive iper‑punitive, mentre nei sistemi europei la sua espansione incontra contrappesi istituzionali più solidi, che ne frenano l’uso improprio come modalità di governo.

5. Il penale quale dispositivo di legittimazione politica totale e permanente. — Se si tiene conto di questi elementi, le posizioni di Sklansky e Fiandaca risultano conciliabili. La crisi della democrazia americana ha favorito l’espansione del penale, come sostiene Fiandaca; l’espansione del ruolo del penale, a sua volta, ha contribuito a erodere ulteriormente la qualità della democrazia, come osserva Sklansky. Il caso statunitense mostra dunque una dinamica che non ha (ad oggi) equivalenti nei sistemi europei continentali: un sistema di governo democratico vulnerabile, privo di risposte extra-penali efficaci, ha delegato al penale funzioni improprie, e il penale, investito di tali funzioni, ha finito per ‘deformare’ la democrazia fino a sfigurarla (cfr. Urbinati, 2014).

Il circuito di retroazione può dunque essere così formulato: la crisi della democrazia, intesa come incapacità di produrre politiche pubbliche efficaci, ha favorito l’espansione del penale come risposta rapida e simbolicamente potente; l’espansione del penale, a sua volta, ha contribuito a consolidare forme di governo sociale punitive, che indeboliscono ulteriormente la qualità democratica del Paese. La diagnosi di Sklansky e la contro‑analisi di Fiandaca, lette congiuntamente, restituiscono un quadro completo: la patologia americana non deriva da un eccesso intrinseco di potere punitivo, ma da una distorsione ‘biunivoca’ del rapporto tra democrazia e sistema penale.

In questo senso, il trumpismo rappresenta solo l’ultimo sviluppo di un processo iniziato alcuni decenni or sono. La differenza non sta nella severità complessiva del sistema — già elevatissima dalla fine degli anni Settanta — ma nel ruolo ulteriore che il penale assume. Fino alla prima metà degli anni Dieci di questo secolo, il penale aveva rappresentato — in modo trasversalmente bipartisan — uno strumento reattivo e un linguaggio politico potente, ma comunque circoscritto a temi specifici quali sicurezza, ordine pubblico e qualità della vita. Con l’ascesa di Trump, questa dinamica cambia profondamente: il penale non è più soltanto impiegato come repertorio retorico e risposta univoca a problemi reali e percepiti, ma diventa un marcatore identitario totale, utilizzato in modo proattivo per definire appartenenze politiche, costruire nemici interni e cementare il consenso (cfr. Ouziel, 2023, pp. 1100‒1104).

In anni recenti, il criminologo John Pratt (2023) ha spiegato in modo convincente questo passaggio. In casi come quello americano, la politica populista ha inglobato il penale come componente strutturale della propria identità e della propria strategia di governo. Non si tratta più soltanto di usare il penale come linguaggio simbolico, ma di farne un dispositivo di legittimazione politica permanente, non più episodico.

In questa fase, il populismo non si limita a cavalcare l’insicurezza: la produce, la amplifica e la organizza, trasformando il penale in un elemento identitario essenziale del proprio progetto politico. Le categorie e gli strumenti del diritto penale vengono mobilitati per costruire narrazioni politiche che giustificano l’espansione del potere punitivo e la marginalizzazione di gruppi sociali specifici. Il penale diventa così un linguaggio di governo permanente. È questo passaggio — dal populismo penale alla politica populista che ingloba il penale — che Pratt identifica come uno dei tratti distintivi degli Stati Uniti contemporanei. In questo quadro, il dispiegamento dello ‘stato penale’ non è più soltanto una risposta a una questione criminale ingigantita oltre misura, ma diventa un vero e proprio modo di fare politica: una leva attraverso cui costruire identità collettive ed esercitare il potere.

6. Perché parlare di “democrazie penali” al plurale. — La proposta di “riconciliazione” delle posizioni di Sklansky e Fiandaca conduce a una considerazione finale di carattere comparato: non appare corretto parlare di “democrazia penale” come macro‑tipo unitario. A mio avviso, è più appropriato riferirsi a “democrazie penali” al plurale, perché il modo in cui ciascun ordinamento democratico declina il rapporto tra potere punitivo e istituzioni rappresentative dipende da condizioni storiche e sociali profondamente diverse, da strutture statuali variegate e da differenti fattori di rischio e di protezione (cfr. Tonry, 2007, p. 6).

Parlare di una “democrazia penale” al singolare rischia di suggerire l’esistenza di un paradigma e di aspettative omogenee, mentre istituzioni, culture politiche e assetti amministrativi tra loro eterogenei producono esiti profondamente diversi. Alla luce di ciò, il concetto di “democrazie penali” risulta più adeguato: consente infatti di cogliere la varietà delle configurazioni possibili, riconoscendo che il rapporto tra democrazia e sistema penale non è un dato uniforme, ma un campo di dinamiche, relazioni e tensioni che ogni ordinamento affronta secondo le proprie strutture, vulnerabilità e risorse istituzionali.

Bibliografia:

Ellis, M.J. (2012). The Origins of the Elected Prosecutor. Yale Law Journal, 121(6), 1528–1569.

Fiandaca, G. (2007) Legalità penale e democrazia. Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 36, 1247‒1277.

Fissell, B.M. (2022). Against Criminal Law Localism. Maryland Law Review, 81(4), 1119‒1164.

Friedman, L.M.  (1973). A History of American Law. New York: Simon & Schuster.

Garland, D. (2016). The Welfare State: A Very Short Introduction. New York: Oxford University Press.

Harcourt, B.E. (2010). Neoliberal Penality: A Brief Genealogy. Theoretical Criminology, 14(1), 74–92.

Hinton, E. (2016). From the War on Poverty to the War on Crime: The Making of Mass Incarceration in America. Cambridge, MA: Harvard University Press.

Kohler-Hausmann, J. (2017). Getting Tough: Welfare and Imprisonment in 1970s America. Princeton, NJ: Princeton University Press.

Ouziel, L.M. (2023). Prosecutors as Partisans. Fordham Urban Law Journal, 50(5), 1093–1116.

Pratt, J. (2023). Populism, Punishment and the Threat to Democratic Order. The Return of the Strong Men. London: Routledge.

Tomberlin, J. (2018). Don’t Elect Me: Sheriffs and the Need for Reform in County Law Enforcement. Virginia Law Review, 104(1), 113–156.

Tonry, M. (2007). Determinants of Penal Policies. Crime and Justice, 36, 1‒48.

Urbinati, N. (2014). Democracy Disfigured: Opinion, Truth, and the People. Cambridge, MA: Harvard University Press.