Riflessioni a partire dal caso Sky ECC

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Asbtract. Nel caso Sky ECC, i problemi tipici della raccolta transnazionale delle prove attraverso l’ordine europeo di indagine penale si sono incrociati con la complessità delle indagini informatiche. In un contesto così intricato, diviene ancora più difficile individuare il corretto punto di equilibrio fra la tutela dei diritti fondamentali e la salvaguardia delle esigenze investigative. La sfida è di consentire agli organi inquirenti di svolgere i loro compiti evitando di compromettere in modo irreparabile il diritto alla riservatezza, le garanzie difensive e l’attendibilità delle prove acquisite.

SOMMARIO: 1. Il caso Sky ECC. – 2. Le modalità di acquisizione dei messaggi digitali già ricevuti dal proprio destinatario: un ripensamento. – 3. Mappatura delle garanzie nazionali. – 4. La raccolta dei messaggi digitali da parte delle autorità francesi nel caso Sky ECC. – 5. Come acquisire i messaggi nei processi italiani? – 6. La critica alla tesi dell’acquisizione libera ex artt. 234-234 bis c.p.p. – 7. La via dell’equivalenza con le regole nazionali in tema di circolazione delle prove fra procedimenti diversi. – 7.1. Prima obiezione: divieto di svolgere in Italia le operazioni istruttorie francesi. – 7.2. Seconda obiezione: inidoneità delle norme nazionali sulla circolazione delle prove ad incasellare le operazioni francesi. – 7.3. Terza obiezione: violazione dell’obbligo di notifica delle intercettazioni alle autorità italiane. – 8. Tra lex loci e lex fori: quali garanzie? – 8.1. Controllo giurisdizionale duplicato. – 8.2. Vaglio di proporzionalità ripartito. – 8.3. Obbligo di adottare le migliori tecniche informatiche secondo il diritto straniero. – 8.4. Contraddittorio tecnico posticipato secondo il diritto italiano. – 8.5. Catena di custodia secondo il diritto straniero. – 8.6. Inutilizzabilità rilevabili dal giudice italiano. – 8.6.1. Quattro divieti probatori. – 8.6.2. L’onere della prova dell’inutilizzabilità. – 8.7. Valutazione motivata secondo il diritto italiano. – 8.8. Tabella di sintesi. – 9. L’omessa discovery degli algoritmi di decriptazione. - 9.1. La tesi dell’inutilizzabilità radicale. – 9.2. L’approccio delle Sezioni Unite: la presunzione relativa di non alterazione delle prove digitali. – 9.3. I margini di utilizzabilità dei messaggi decriptati: l’onere motivazionale del giudice italiano. – 10. Un’incessante guerra informatica.

*Testo della relazione, ampliata e corredata di note, svolta nell’ambito del corso La cooperazione giudiziaria in materia penale nel quadro dei processi europei di digitalizzazione della giustizia (Napoli, 9-11 dicembre 2024), organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura.