1. Secondo l’art. 15 della Costituzione «la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili».

Solo il motivato intervento della autorità giudiziaria in casi predeterminati dal legislatore può derogare al principio di inviolabilità.

In attuazione della norma costituzionale la disciplina processuale delle intercettazioni appresta due livelli di tutela della libertà e segretezza delle comunicazioni all’interno del procedimento nel quale le intercettazioni vengano disposte.

Il primo livello di tutela attiene all’ammissibilità delle intercettazioni come mezzo di ricerca della prova.

Gli art. 266 e 266 bis c.p.p. esibiscono il catalogo dei reati per i quali le intercettazioni sono ammesse.

L’art. 267 c.p.p. richiede da un canto che la configurabilità di un reato che legittimi l'intercettazione non sia meramente ipotetica, dall'altro canto che l'intercettazione risulti strumento investigativo irrinunciabile. Un ulteriore catalogo di reati è esibito dall’art. 13 comma 1 del d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito con modificazioni in legge 12 luglio 1991, n. 203, che ammette le intercettazioni anche se siano solo necessarie, e non indispensabili, e se sussistano indizi di reato sufficienti e non necessariamente gravi.

Il secondo livello di tutela attiene più specificamente alla segretezza delle comunicazioni anche successiva all’intercettazione, che vanno a tal fine custodite in un archivio istituito presso l'ufficio dello stesso pubblico ministero che ha richiesto ed eseguito le intercettazioni e relativo a tutte le intercettazioni disposte dall’ufficio. L’archivio, previsto dall’art. 269 comma 1 c.p.p., e disciplinato dall’art. 89 bis disp. att., è dunque distinto ed esterno al fascicolo delle indagini del pubblico ministero, di cui all’art. 373 comma 5 c.p.p.; e l’inserimento dei risultati delle intercettazioni in questo archivio non ne comporta l’acquisizione al fascicolo delle indagini preliminari.

I verbali e le registrazioni contenute nell’archivio previsto dall’art. 269 comma 1 c.p.p. potranno essere consultati solo dal giudice dal pubblico ministero e dai difensori delle parti, che non potranno estrarne copia prima della selezione a fini di prova e limitatamente a quelli effettivamente selezionati. Verranno così individuate infatti le comunicazioni destinate alla utilizzazione ai fini sia del giudizio sia dell’adozione di una misura cautelare.

L’intervento del giudice è destinato a garantire che i risultati delle intercettazioni siano effettivamente rilevanti nel contesto della situazione che ha giustificato l’intrusione.

2. Due livelli di tutela sono previsti anche ai fini dell’utilizzazione in altri procedimenti delle comunicazioni intercettate, vale a dire in procedimenti diversi da quello nel quale l’intercettazione sia stata disposta.

Quanto al primo livello di tutela, consiste nel vietare di regola l’utilizzazione dei risultati delle intercettazioni in altri procedimenti.

Già nel suo testo originario l’art. 270 comma 1 c.p.p. prevedeva che «i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza». E la Corte costituzionale aveva subito chiarito che «la piena utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni telefoniche nell'ambito di processi diversi da quello per il quale le stesse sono state legalmente autorizzate sarebbe contrastante con le garanzie poste dall'art. 15 Cost. a tutela della libertà e della segretezza delle comunicazioni, dal momento che trasformerebbe l'intervento del giudice, richiesto dal ricordato art. 15 per l'irrogazione in concreto di restrizioni alla predetta libertà, in un'inammissibile autorizzazione in bianco a disporre le intercettazioni» (C. cost. n. 63/1994, C. cost. n. 366/1991).

L’autorizzazione del giudice deve infatti riferirsi a una situazione specifica e predeterminata.

L’art. 270 comma 1 c.p.p. era stato poi modificato dall’art. 2 comma 1, lettera g) d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, come convertito nella l. 28 febbraio 2020, n. 7, con la previsione che «i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza e dei reati di cui all'art. 266 comma 1 c.p.p.».

Sennonché l’estensione dell’utilizzazione delle intercettazioni in altri procedimenti a tutti i reati per i quali l’intercettazione è ammessa si risolveva in un’implicita abrogazione dell’ordinario divieto dell’utilizzazione in altri procedimenti. Se tutti i reati che ammettono l’intercettazione consentono di utilizzarne i risultati anche in altri procedimenti, diviene del tutto irrilevante il presupposto dell’indispensabilità per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza.

Per questa ragione l’art. 2 quater del d.l. 10 agosto 2023, n. 105, come convertito con modificazioni in l. 9 ottobre 2023, n. 137, ha sostanzialmente ripristinato il testo originario del codice.

Anche riconoscendo tuttavia l’esigenza di ridurre il catalogo dei reati che ammettono l’utilizzazione in altri procedimenti dei risultati delle intercettazioni, rispetto al catalogo dei reati che l’intercettazione la ammettono, occorre riconoscere che il catalogo dell’art. 380 c.p.p. risulta stilato per esigenze del tutto diverse rispetto a quelle che vengono in rilievo ai fini dell’utilizzazione delle intercettazioni in altri procedimenti.

In un caso si tratta infatti di individuare le situazioni in cui è ragionevole ammettere una limitazione urgente della libertà personale di un cittadino, nell’altro caso si tratta di individuare le situazioni in cui appare ragionevole la deroga a un divieto probatorio.

Particolarmente significativo è poi il secondo livello di tutela, perché l’art. 270 comma 2 c.p.p. prevede che l’utilizzazione in altri procedimenti dei risultati delle intercettazioni può avvenire solo previa nuova selezione delle comunicazioni rilevanti ai fini della prova nel procedimento ad quem, con le medesime garanzie previste per la selezione nel procedimento a quo.

Infatti, benché l’interferenza nelle comunicazioni tutelate sia già intervenuta legittimamente sulla base della autorizzazione disposta nel procedimento a quo, l’utilizzazione delle informazioni così ottenute è condizionata a un rinnovato giudizio circa la loro indispensabilità ai fini dell’ulteriore accertamento giudiziale e a una valutazione in concreto dell’effettiva rilevanza nel procedimento ad quem. E per questa ragione l’art. 270 comma 2 c.p.p. impone che sia rinnovata anche nel procedimento ad quem la selezione in base al criterio della rilevanza di ciascuna delle singole conversazioni intercettate nell’ambito del procedimento a quo.

Questa previsione è molto importante, perché dimostra che il divieto probatorio imposto dall’art. 270 comma 1 c.p.p. ai fini del primo livello di tutela opera solo quando si intende trasferire nel procedimento ad quem i risultati di intercettazione non ancora selezionati ai fini di prova nel procedimento a quo. Non avrebbe senso, infatti, il deposito, coperto da segreto di verbali e registrazioni e trascrizioni già acquisite al fascicolo per il dibattimento del procedimento a quo, delle quali le parti del procedimento ad quem possono ottenere copia a norma dell’art. 116 c.p.p. Peraltro il rischio di autorizzazione in bianco, paventato dalla Corte costituzionale, può riguardare solo i risultati delle intercettazioni che non siano rilevanti nell’ambito del procedimento per il quale siano state autorizzate. Sicché, una volta che le intercettazioni siano state selezionate nell’ambito del procedimento a quo, può ipotizzarsi che i verbali e le registrazioni acquisite al fascicolo per quel dibattimento siano trasferibili in altro procedimento penale a norma dell’art. 238 c.p.p.

In realtà la dottrina prevalente ritiene inapplicabile alle intercettazioni l’art. 238 c.p.p., in ragione della specialità delle disposizioni dettate dall’art. 270 c.p.p. Ma se si ritiene che l’art. 270 c.p.p. è riferibile solo ai risultati delle intercettazioni che non siano stati già selezionati nel procedimento a quo, l’art. 238 c.p.p. risulterà applicabile ai verbali di intercettazione già selezionati, trattandosi di atti inseriti nel fascicolo per il dibattimento, di cui può essere data lettura a norma dell’art. 511 c.p.p., come ai risultati delle intercettazioni riprodotti dal giudice nella motivazione di un’ordinanza cautelare.

3. Il Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo ha recentemente inoltrato una nota ai Ministri dell’interno e della giustizia, lamentando che la riforma del 2023 si risolva in un ostacolo all’efficienza delle investigazioni relative ai reati sia di mafia sia di terrorismo.

Il Procuratore non evidenzia che nel 2023 è stato solo ripristinato il testo originario dell’art. 270 c.p.p. Ma ha buone ragioni nel denunciare le paradossali conseguenze del riferimento al catalogo dell’art. 380 c.p.p. per escludere la esportabilità delle intercettazioni in altro procedimento: «risulta possibile utilizzare le intercettazioni di altro procedimento per perseguire il delitto di ricettazione di denaro o cose provenienti da delitti di rapina, estorsione e furto aggravati, ma non per provare delitti di riciclaggio mafioso, così come le medesime intercettazioni possono usarsi nei procedimenti per detenzione di un documento di identificazione falso, ma non in quelli per delitti di scambio elettorale mafioso ovvero, analogamente, riconoscersi la loro utilizzabilità procedendosi per un delitto di truffa aggravata, ma non anche quando si procede per casi di indebita compensazione di crediti fiscali e previdenziali di imprese mafiose per decine di milioni di euro».

Tuttavia la soluzione di questi problemi non si può certo perseguire ripristinando il tartufesco testo del 2019.

Un significativo ridimensionamento delle incongruenze si avrebbe riconoscendo, come qui proposto, che i risultati delle intercettazioni sono trasferibili in altro procedimento a norma dell’art. 238 c.p.p. quando già selezionati a fini di prova nel procedimento a quo.

Potrebbe poi essere opportuno ammettere la deroga all’art. 270 comma 1 c.p.p. per reati inclusi in un catalogo diverso da quello dell’art. 380 c.p.p. e compilato con finalità non meramente securitarie, come per l’arresto in flagranza, bensì di disciplina della ammissibilità della prova.

Già nell’art. 266 c.p.p. l’elenco dei reati nei cui procedimenti le intercettazioni sono consentite non ha alcuna relazione con la funzione conoscitiva dell’intrusione, ma vi opera dall’esterno quale limite di mera opportunità. L’individuazione tra questi reati di quelli che ammettano la circolazione probatoria degli esiti delle intercettazioni dovrebbe ispirarsi a presunzioni giustificative non di limitazioni della libertà personale, come è nel vigente art. 270 comma 1 c.p.p., bensì di deroghe al metodo di formazione della prova. Un esempio utile è in particolare il catalogo di cui all’art. 190 bis in relazione all’art. 51 comma 3 bis c.p.p. Ma si tratterebbe comunque di una scelta di politica criminale, riservata alla responsabilità del legislatore, sebbene si tratti di ricondurre a criteri di coerenza sistematica la disciplina di un mezzo di ricerca della prova fondamentale in particolare per le investigazioni affidate alla vigilanza del Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo.