1. Gian Luigi Gatta ha già pubblicato quasi “in diretta”, su questa rivista, un breve commento esplicativo dell’emendamento proposto in questi giorni dalla Senatrice Giulia Bongiorno al DDL 1715 in materia di violenza sessuale[1]. L’emendamento dovrebbe essere sottoposto al voto in Commissione Giustizia, al Senato, martedì 27 gennaio. La sintesi di Gatta mi sembra molto puntuale e non posso che rimandare ad essa per un riepilogo dei punti fondamentali della nuova formulazione proposta.

Con questo breve intervento, anche alla luce dei primi commenti politici, cercherò di considerare, a caldo, i principali pro e contro di questa stesura normativa, e di formulare dei suggerimenti minimi per risolvere alcune criticità della formulazione prospettata.

2. Riporto, per comodità del lettore, la nuova redazione dell’art. 609 bis, di cui alla proposta Bongiorno.

 «Art. 609-bis - (Violenza sessuale)

Chiunque, contro la volontà di una persona, compie nei confronti della stessa atti sessuali ovvero la induce a compiere o subire i medesimi atti è punito con la reclusione da quattro a dieci anni.

La volontà contraria all'atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso. L'atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso.

La pena è della reclusione da sei a dodici anni se il fatto è commesso mediante violenza o minaccia, abuso di autorità ovvero approfittando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa.

La pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi quando, per le modalità della condotta e per le circostanze del caso concreto, nonché in considerazione del danno fisico o psichico arrecato alla persona offesa, il fatto risulti di minore gravità».

La formula proposta punta a migliorare il testo del DDL 1715 approvato alla Camera, prevalentemente sotto il profilo tecnico-giuridico[2]. La Presidente Bongiorno dà infatti per scontato l’obiettivo comune alle varie forze politiche di “incentrare la fattispecie sulla volontà della donna”[3]. Ma la nuova redazione mira anche migliorare il testo nel merito, tenendo conto delle varie opinioni emerse in questi due mesi nel dibattito scientifico e nelle audizioni in Commissione Giustizia. Sotto questo profilo, da un lato, fa tesoro delle critiche di stampo garantistico al DDL 1715, promananti sia da numerosi commenti dottrinali, che da molti degli auditi in Senato. La stessa Bongiorno aveva infatti preannunciato nelle settimane scorse di voler confezionare una norma tale da scongiurare possibili strumentalizzazioni da parte della vittima. Sotto altro profilo, la proponente, col nuovo testo, mira a dar soddisfazione a coloro che – sposando a trecentosessanta gradi la logica del “consenso” – sostengono a spada tratta la punibilità di ipotesi quali quelle di c.d. “freezing”, in cui la vittima non ha espresso alcun dissenso perché paralizzata dal contesto[4].

3. Ai fini di conciliare due spinte entro certi limiti contrapposte, la norma proposta, fra “yes means yes” e “no means no”, presceglie la seconda alternativa, e adotta il modello tedesco anche letteralmente[5], dando rilevanza penale agli atti sessuali compiuti “contro la volontà” della persona offesa. Il modello è dunque quello del “dissenso”, e non quello – di cui al DDL 1715 – del “consenso” (o meglio della sua mancanza).

Che la nuova formulazione punti a dar rilievo al dissenso, lo si deriva anche dal secondo comma del proposto nuovo art. 609 bis, che precisa che “La volontà contraria all'atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso”. L’aggiunta del riferimento alla situazione e al contesto fa tesoro delle indicazioni promananti dalla stessa Convenzione di Istanbul (art. 36), e dunque non dovrebbe suscitare critiche.

La prosecuzione del secondo comma punta ad assicurare la punibilità a casi specifici: “L'atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso”. Si tratta dunque di ipotesi in cui la vittima non ha modo di esprimere il suo dissenso, o per la repentinità dell’atto, o per le circostanze del caso concreto, fra cui rientrerebbero, ovviamente, quelle atte a produrre uno stato di “congelamento”, o paralisi, della stessa. Lo stesso codice tedesco prevede espressamente ipotesi di punibilità in certi casi di mancata espressione del dissenso.

4. L’adesione al modello tedesco del dissenso era stata auspicata sia dalla dottrina prevalente[6], che dall’Unione Camere Penali e dall’Organismo Congressuale Forense, nei commenti al DDL 1715[7]. Sotto questo profilo, dunque, non si può che approvare la redazione proposta.

Va detto peraltro che la mancata adesione al modello del “consenso” ha immediatamente suscitato le reazioni sdegnate di certe parti politiche e di associazioni femministe, perché si ritiene che tradirebbe l’intesa che era stata raggiunta dalla Meloni e dalla Schlein nella famosa stretta di mano di pochi mesi fa.

In realtà, chi si oppone così frontalmente alla nuova soluzione proposta dovrebbe considerare che anche il modello tedesco è comunque in linea sia con la Convenzione di Istanbul che con il superamento del modello “costrittivo”, e rientra anch’esso nello schema del modello “consensuale”, pur inteso in senso ampio. Come ha rilevato la stessa Presidente Bongiorno, anche questa formulazione nella sostanza dà rilievo dirimente alla volontà della vittima, e non richiede più una effettiva costrizione attuata coi mezzi della violenza, della minaccia, o dell’abuso di autorità, come fa ancor oggi, nel testo normativo (anche se non più nel diritto vivente), l’art. 609 bis c.p.

Va rilevato, sotto il profilo comparatistico, che la Germania non è il solo paese europeo che ha adottato questo modello, perché l’esempio tedesco è stato seguito almeno da altri tre stati, ovvero dal Portogallo (2019), dalla Svizzera (2024) e dalla Repubblica Ceca (2025)[8].

Ed è ben vero che il modello stricto sensu consensuale è quello più diffuso, essendo adottato in 20 legislazioni penali, tra le quali figurano gran parte degli Stati dell’Europa occidentale, e segnatamente la Spagna, l’Inghilterra ed ora la Francia.

Tuttavia, ancor più recente è il modello c.d. “della volontarietà”, incorporato nel codice penale svedese dalla novella legislativa del 2018, e poi adottato dai legislatori di Finlandia (2023) e Paesi Bassi (2024). Questo modello si incentra sulla volontarietà o meno della partecipazione all’atto da parte della persona offesa, e appare molto vicino a quello tedesco.

Sulla preferibilità del modello del dissenso o della volontà rispetto a quello del consenso puro mi sono già espresso e non ripeto qui le considerazioni già fatte[9]. Tuttavia, va quantomeno rilevato che l’opzione alla tedesca appare maggiormente in grado di rendere edotto il reo della mancanza di adesione all’atto sessuale da parte della vittima.

In più, si consideri che il codice penale tedesco, come si è più volte sottolineato, richiede anche che il dissenso sia “riconoscibile” (erkennbar). Questo aggettivo ha la funzione di rendere ben chiara all’agente la volontà contraria all’atto sessuale della vittima. In definitiva, pur superando il modello della coercizione, il legislatore tedesco ha avuto anche l’obiettivo di tutelare garantisticamente il reo, per non violare principi fondamentali del diritto penale – anche costituzionalmente rilevanti – e per evitare, conseguentemente, di trattare il (preteso) delinquente sessuale come un nemico, nei confronti dei quali ogni deroga ai principi sarebbe possibile[10].

Buona parte della dottrina che ha considerato il DDL 1715, esprimendo la preferenza per il modello tedesco, ha altresì sottolineato l’importanza di aggiungere l’aggettivo “riconoscibile”, o altra analoga qualificazione del dissenso (“chiaro”, ad esempio)[11]. Quindi la norma ora proposta dalla Presidente Bongiorno, sotto questo aspetto, peccherebbe, a rigore, per scarso garantismo. I detrattori della presente formulazione dovrebbero tener conto di questo fatto, e comprendere che la redazione qui esaminata costituisce comunque un compromesso fra chi sostiene il modello del consenso, e – dall’altra parte – chi sostiene il modello del dissenso “riconoscibile” o “chiaro”. Invece che gridare allo scandalo, dovrebbero dunque capire che si tratta di uno sforzo di far convergere opinioni fra loro opposte.

Ribadisco che, fra i penalisti, molti sono a favore del modello del dissenso, e anzi del dissenso “riconoscibile”[12], e credo che, nel momento in cui si vuole riformulare una norma penale, la voce degli addetti ai lavori dovrebbe essere tenuta in grande considerazione[13]. Ma tant’è...

5. Va detto che le leggi penali portano con sé, inevitabilmente, una funzione simbolica. Anche in questo caso – come relativamente alla questione della previsione espressa del reato di femminicidio[14] – ho l’impressione che lo slogan del “consenso” sia stato talmente interiorizzato, specie da alcune parti politiche e da certe associazioni femministe, da rendere ogni dialogo sul punto particolarmente difficile.

Pur augurando che si trovi comunque un’intesa politica sul tema, vorrei qui ricordare che, in un altro mio scritto di una decina di giorni fa, proponevo – al fine di trovare un compromesso accettabile anche da sinistra – di accedere al modello del consenso, ma aggiungendo, alla “mancanza del consenso”, l’aggettivo “riconoscibile”[15]. In questo modo si manteneva il focus sul consenso – che pare per molti irrinunciabile – ma si dava un tocco di garantismo, almeno al fine di evitare di considerare penalmente rilevanti gli episodi di “irriconoscibile mancanza di consenso”.

Forse questa opzione avrebbe rassicurato i fautori del “solo sì es sì (per dirlo alla spagnola), ma allo stesso tempo avrebbe assicurato una minima tutela garantistica al reo, anche in rapporto all’elemento soggettivo del reato.

È noto infatti che nel nostro attuale diritto vivente, da un lato si accede al modello del consenso, e dall’altro si ritiene punibile il soggetto che ritiene insussistente il dissenso. Addirittura, i giudici inquadrano queste ipotesi in errori sul precetto ex art. 5 c.p.[16]. Ebbene, se si richiedesse una mancanza chiara, o riconoscibile di consenso, sarebbe raro riscontrare errori sulla volontà della vittima. E dunque si salvaguarderebbe maggiormente l’esigenza di non punire in casi di mancanza di dolo.

Si consideri che in alcuni ordinamenti la questione dell’elemento soggettivo viene risolta con particolare chiarezza. Si pensi alla recente legge olandese – un ordinamento che non può certo ritenersi retrogrado su questi temi – che distingue chiaramente le ipotesi dolose da quelle colpose. L’art. 243 di quel codice punisce per “Stupro intenzionale” colui che realizza atti sessuali penetrativi “con una persona (…), pur sapendo che questa non ha la volontà di parteciparvi», e la pena consiste nella reclusione fino a 9 anni (o nella multa di quinta categoria), elevata fino a 12 nei casi di cui al 2° comma, aggravati dall'uso di violenza, minaccia o coercizione. E l’art. 242 punisce per “Stupro” [colposo] chi realizza atti sessuali penetrativi «con una persona (…), pur avendo seri motivi di sospettare che la persona non abbia la volontà di parteciparvi», condotta sanzionata con la reclusione fino a 4 anni (o con la multa di quarta categoria). Di fronte a formulazioni di questo genere, non vi sono tanti dubbi. Se il soggetto è consapevole della mancanza di volontà del partner, commetterà il reato doloso più grave. Se invece ha solo “seri motivi di sospettare” della mancata volontà partecipativa della vittima, vi sarà colpa, e dunque un reato minore.

Da noi, sia a causa del mancato inserimento dell’aggettivo “riconoscibile” (o “chiara”), che a causa della mancata previsione di una fattispecie colposa chiaramente formulata e sanzionata con pene proporzionate, si corre il rischio che la giurisprudenza continui nella progressiva dematerializzazione del dolo e nella trasformazione della violenza sessuale in un delitto gravemente punito realizzabile indifferentemente – e con analoghe pene – sia con dolo che con colpa.

6. Ma veniamo ad altri aspetti della formulazione prospettata.

Va dato atto che, in questa versione, si differenziano le pene fra l’ipotesi base – che diventa quella del mero dissenso – e l’ipotesi più grave, che è quella del terzo comma, che ripropone, in sintesi, il testo dell’art. 609 bis odierno, ovvero contempla le ipotesi realizzate con violenza, minaccia o abuso d’autorità, e quelle dell’approfittamento di condizioni di inferiorità. In primo luogo, segnalo qui quello che io ritengo un refuso nel testo. Si legge, nel terzo comma: “mediante violenza o minaccia, abuso di autorità”, ma forse, meglio, si dovrà scrivere: “mediante violenza, minaccia, o abuso di autorità”. 

A parte questo aspetto formale, torniamo alla differenziazione delle pene fra le due ipotesi. Essa è stata richiesta da molti degli auditi e dalla dottrina che si è occupata recentemente dal tema, e quindi si tratta di una modifica quantomai opportuna rispetto al testo del DDL 1715.

Tuttavia, uno dei problemi che pone la norma così formulata è che il terzo comma, quello violento, parrebbe (anche per la formulazione usata) essere configurato qui come aggravante, e non come fattispecie autonoma. Se così fosse, si potrebbe applicare il bilanciamento di circostanze. Ed è vero che la giurisprudenza tende a leggere ipotesi simili come fattispecie autonome[17], ma questa incertezza legislativa potrebbe quantomeno portare a contrasti giurisprudenziali.

Non so quanto questa sia stata una scelta voluta o meno, ma segnalo il problema.

Proprio a questo fine, sarebbe meglio prevedere, anziché una norma sola contenente sia la fattispecie “dissensuale” che quella violenta, due fattispecie diverse[18]. La prima potrebbe essere l’art. 609 bis, e potrebbe benissimo restare redatta come è oggi. La seconda potrebbe essere l’art. 609 bis.1, e potrebbe contenere i primi due commi della norma oggi proposta, ovvero l’ipotesi “contro la volontà”, con le precisazioni di cui al secondo comma (oltre ad un terzo comma con la previsione dell’attenuante della minore gravità).

In questo modo sarebbe chiaro che si tratterebbe di due fattispecie diverse e autonome. Questa distinzione risponderebbe meglio al principio di proporzione, e al c.d. “fair labelling”, che impone di etichettare – anche nel nomen juris – ogni reato in rapporto allo stigma tutto speciale che contraddistingue ciascuna fattispecie[19]. L’art. 609 bis.1 potrebbe recare il nome “atti sessuali contro l’altrui volontà”, o simili.

Lo spacchettamento in due fattispecie distinte sarebbe utile anche per i richiami che dovranno essere fatti alle stesse in altre norme del codice penale, e in particolare nell’art. 609 octies. La proposta della nuova norma nulla precisa sul richiamo da parte di questa norma.

L’art. 609 octies dispone: “La violenza sessuale di gruppo consiste nella partecipazione, da parte di più persone riunite, ad atti di violenza sessuale di cui all'articolo 609 bis.

Chiunque commette atti di violenza sessuale di gruppo è punito con la reclusione da otto a quattordici anni […]”. Ora, siccome il nuovo art. 609 bis prevederebbe due ipotesi diverse (una base non consensuale e una aggravata violenta), nel 609 octies queste due ipotesi confluirebbero in un’unica ipotesi punita con la reclusione da otto a quattordici anni, laddove invece sarebbe opportuno distinguere i casi in cui le più persone riunite commettono atti violenti o semplicemente non consensuali.

Il problema andrà in ogni caso risolto dal legislatore nell’ambito di questa riforma, e non potrà essere rimandato. Ma certamente, se si distinguessero le due fattispecie conglobate nella attuale proposta nel 609 bis, sarebbe anche più facile richiamarle nell’art. 609 octies differenziando le pene.

Del resto, la modifica dell’art. 609 bis, o anche la previsione di due distinte fattispecie, comporterebbe comunque, contestualmente, un coordinamento con varie altre norme del codice penale, di procedura penale, ecc. (anche per conseguenze sanzionatorie, benefici, preclusioni da benefici, ecc.), di cui non vi è traccia nell’attuale proposta.

7. Le modifiche apportate alla vecchia formulazione dell’art. 609 bis comportano, a mio avviso, altri problemi.

Abbiamo visto che il terzo comma prevede una riformulazione in chiave sintetica dell’attuale testo dell’art. 609 bis: “La pena è della reclusione da sei a dodici anni se il fatto è commesso mediante violenza o minaccia, abuso di autorità ovvero approfittando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa”.

Ora, si nota innanzitutto l’eliminazione dell’ipotesi dell’inganno per sostituzione di persona di cui all’attuale secondo comma. Non sto qui a dilungarmi troppo sulla questione, che implicherebbe anche interessanti riferimenti storico-comparatistici[20], ma segnalo che l’eliminazione della previsione espressa di questa fattispecie, aggiunta nel codice Rocco per risolvere precedenti contrasti giurisprudenziali, rigetterebbe nelle mani della giurisprudenza la questione della punibilità di simili inganni. Ed è vero che forse potrebbe entrare in soccorso il secondo comma dell’articolo come viene formulato nella proposta, laddove specifica che “L'atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso”, ma non so se questa formulazione coprirebbe così agevolmente tutti i casi di inganno per sostituzione di persona.

Anzi, in un mio recente contributo, suggerivo di aggiungere a questa ipotesi l’espressa previsione della punibilità degli inganni di veri o falsi medici, in un n. 3) del predetto comma, che poteva essere così formulato: “3) traendo in inganno la persona offesa sulla natura o sulla finalità dell’atto, nell’esercizio, anche abusivo, di una professione sanitaria”[21].

Ritengo quindi che si potrebbe confermare il vecchio inganno per sostituzione di persona e aggiungere quello del medico. Se si lasciasse così com’è il 609 bis e si prevedesse un’autonoma fattispecie nel 609 bis.1, questa operazione sarebbe ancor più semplice.

Ma un altro problema della formulazione proposta, e poc’anzi riprodotta, riguarda l’ipotesi dell’approfittamento “delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa”. Ebbene, questa ipotesi, come è noto, è oggi collocata nel secondo comma dell’art. 609 bis, che prevede la fattispecie di violenza sessuale per induzione. Ora, in questa versione, l’induzione sparisce, e rimane solo l’approfittamento. Il problema è che questo terzo comma si applica “se il fatto è commesso […] approfittando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa”. Dunque, si rinvia al “fatto” di cui al primo comma, che d’altronde, nella proposta norma, diventa l’ipotesi base. Ma a ben vedere, nel primo comma non si fa riferimento ad ipotesi induttive, ovvero alle ipotesi classiche del secondo comma attualmente in vigore, che si applica nei casi in cui il soggetto passivo ha dato il suo consenso, ma si tratta di un consenso viziato. L’ipotesi proposta del primo comma, come abbiamo visto, concerne invece il caso in cui gli atti sessuali siano commessi “contro la volontà di una persona”, elemento che deve caratterizzare tutti i fatti del primo comma. Esso infatti prosegue menzionando l’induzione, ma solo in ipotesi in cui comunque si agisce contro la volontà della vittima. Dunque vi sarebbe un problema: l’induzione di cui all’attuale secondo comma sostanzialmente sparirebbe, e l’approfittamento delle condizioni di inferiorità sarebbe applicabile – in una rigorosa applicazione della norma – solo ai casi in cui la persona fisicamente o psicologicamente inferiore abbia negato il suo consenso, lasciando fuori dalla portata della norma tutti i casi – i più frequenti – in cui il soggetto vulnerabile ha, invece, dato un suo consenso proprio perché “soggiogato” ed abusato dal soggetto “superiore”.

Ma in ogni caso, resta un problema di coordinamento fra questa ipotesi e quella di cui al secondo comma della norma proposta, che prevede anche in quel caso un approfittamento: quello della “impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso”. Fra l’altro, mi pare qui di ravvisare un paradosso: se l’approfittamento è collegato alla “impossibilità della persona stessa […] di esprimere il proprio dissenso”, si ha l’ipotesi base, punita meno gravemente; se invece l’approfittamento è collegato semplicemente alle “condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa”, allora entra in gioco l’ipotesi più grave. Il rischio è che si faccia rifluire nell’ipotesi base, ad esempio, il caso di chi compie atti sessuali su una persona incosciente; e nell’ipotesi aggravata il caso di chi compie atti sessuali con una persona vulnerabile. Mi pare invece che la prima ipotesi (storicamente etichettata come “violenza sessuale presunta”) sia più grave – o al massimo di pari gravità – rispetto alla seconda, che però sarebbe punita più gravemente.

Si tratta di problemi di coordinamento o di sovrapposizione difficilmente dipanabili in un commento a caldo, ma comunque, se non sbaglio, possibili fonti di problemi applicativi in giurisprudenza. Una giurisprudenza che forse in nessuna materia come questa avrebbe bisogno di trovare nella legge una guida sicura.

Infine, la stessa prima ipotesi di questo proposto terzo comma, ovvero quella della violenza, minaccia o abuso di autorità, pare presentare dei problemi. Oggi, nell’art. 609 bis, è chiaro che la violenza la minaccia e l’abuso di autorità sono mezzi per costringere la vittima. Lo dice espressamente la legge nel primo comma dell’art. 609 bis. E infatti la dottrina la chiama “violenza sessuale per costrizione”. Ma nella formulazione proposta la costrizione scompare, e la violenza ecc. divengono solo modalità di esecuzione del fatto base, che è il compimento di atti sessuali “contro la volontà”. E’ vero che interpretativamente si riterrà probabilmente necessaria una vera e propria costrizione attuata con quei mezzi (per l’applicazione dell’ipotesi aggravata), ma sotto il profilo della tecnica legislativa la formulazione non convince.

Un motivo in più per lasciare il 609 bis così com’è – con la previsione espressa della condotta di costrizione con quei mezzi – e per prevedere un 609 bis.1 come fattispecie distinta.

8. Quanto all’ipotesi di minore gravità, mi sembra una buona cosa che la si sia conservata. Anche nel caso di auspicabile spacchettamento delle due ipotesi – quella non consensuale e quella violenta – essa dovrebbe essere estesa anche alla fattispecie “non consensuale” (e già che ci siamo potrebbe essere espressamente estesa anche alla violenza sessuale di gruppo, in applicazione di quanto opportunamente deciso dalla recente Sentenza n. 202/2025 della Corte costituzionale).

La precisazione dei parametri applicativi della minore gravità non pare inopportuna, anche se non sembrano parametri di grande ausilio sul piano interpretativo. Ricordiamo il testo: “La pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi quando, per le modalità della condotta e per le circostanze del caso concreto, nonché in considerazione del danno fisico o psichico arrecato alla persona offesa, il fatto risulti di minore gravità”. Ebbene, alla fin fine cosa resterebbe fuori da questa definizione? Le modalità della condotta, le circostanze del caso concreto, e la considerazione del danno fisico o psichico arrecato alla vittima paiono comprendere tutto o quasi tutto ciò che un giudice, nella sua discrezionalità, potrebbe considerare. Lo stesso dolo potrebbe entrare in gioco, quantomeno nella valutazione delle “circostanze del caso concreto”, che potrebbero consistere, ad esempio, in un dissenso poco chiaro, che potrebbe far ritenere sussistente un dolo eventuale, anziché un dolo diretto.

Ma questo non sarebbe un male, in fondo. Una volta estesa l’applicazione ad ipotesi non consensuali – sia pur sotto il profilo del dissenso – potrebbe essere utile applicare la minore gravità anche nei casi di dolo poco intenso a causa dell’atteggiamento non univoco della vittima.

9. Quanto ai profili intertemporali, si può notare, come è stato giustamente osservato[22], che per una volta tanto non si prevede un aggravamento di pena, ma anzi, per l’ipotesi base, quella non violenta, si prevede una pena minore (da quattro a dieci anni).

Ebbene, relativamente alle ipotesi non consensuali, nei processi in atto, si dovrà ovviamente far applicazione dell’art. 2, comma quarto, c.p., e applicare le pene minori.

Quanto alle condanne passate in giudicato, questo non sarà allo stato possibile, anche se sappiamo che ormai – anche su impulso della giurisprudenza europea – si deve prevedere che la barriera del giudicato verrà infranta anche solo nell’ipotesi di mere diminuzioni legislative delle pene, come in questo caso (magari a seguito di un intervento della Corte costituzionale).

La questione più delicata riguarda le condanne finora inflitte nei casi di mancato consenso, ma nei quali non sarebbe ravvisabile un vero dissenso da parte della persona offesa. Si tratta di ipotesi forse rare, ma non impossibili. In questi casi, si potrebbe pensare addirittura ad una parziale abolitio criminis, pur con tutta la problematicità di un’abolitio criminis relativa al diritto vivente, e non alla legge.

10. In conclusione, la riforma proposta presenta luci, ma anche ombre, e in questo contributo, pur “a caldo”, ho cercato di evidenziare le une e le altre.

Tante poi sono le cose di cui questa mini-riforma non si occupa.

Si pensi al problema della distinzione fra atti sessuali penetrativi e non penetrativi, prevista in tutti gli ordinamenti che hanno riformato la materia negli ultimi decenni, anche nei paesi più avanzati socialmente. Ebbene, una riforma della materia dovrebbe occuparsi pure di questo tema. E dovrebbe anche provvedere a definire gli atti sessuali, sia quelli penetrativi che quelli non penetrativi[23].

Ma molti altri sono i problemi che andrebbero affrontati de lege ferenda, anche relativamente, ad esempio, all’elemento soggettivo del reato, e alla possibile previsione di fattispecie colpose; e ancora alla questione della suggerita introduzione di un reato minore di molestie sessuali.

Il fatto è che il Parlamento vuole intervenire subito, introducendo in tutta fretta il modello consensuale (o casomai dissensuale). Si tratta di un traguardo importante (peraltro già raggiunto in giurisprudenza), ma è sostanzialmente l’unico su cui si concentrano le aspettative simboliche e in fondo demagogiche della politica.

Noi studiosi del diritto penale sappiamo invece che la legge del 1996 è superata in molti aspetti, e per questo abbiamo rilevato da tempo che la materia necessiterebbe di una riforma complessiva e organica, sulle orme di ciò che hanno realizzato negli ultimi anni in molti altri ordinamenti europei[24].

Ma non si tratta affatto di un’impresa facile. Più in generale, si può rilevare che quella della legislazione è una scienza tra le più ardue. Il Carrara, in proposito, scriveva che la “pratica legislativa” porta “in sé permisti i caratteri di arte a quelli di scienza”[25], e proprio per questo per realizzare una riforma non bastano né i politici, né i giuristi, ma occorrono veri professionisti del legal drafting. Una classe di tecnici che è purtroppo carente nel nostro Paese[26].

La redazione delle norme, già difficile in generale, in questa materia diventa difficilissima, perché qui gli schieramenti ideologici – spesso intransigenti – rendono quasi impossibile una discussione pacata e razionale, capace di produrre scelte normative magari di compromesso, ma in linea con i principi fondamentali del diritto penale. Ogni tentativo di scrivere norme equilibrate corre il rischio di venire considerato irricevibile o “vergognoso”[27]. Non è con la militanza ideologica che si producono buone leggi. Il rischio che si corre è di redigere norme ispirate alla logica del “diritto penale del nemico”[28], confliggenti con i più elementari principi garantistici.

Il tentativo fatto dalla Senatrice Bongiorno con la proposta qui esaminata è lodevole, ma – lo ripeto[29] – la strada maestra sarebbe quella di costituire una commissione di studio e puntare ad una riforma più ambiziosa e organica della materia[30]. Nell’impossibilità di seguire questo percorso, ritengo che alla formulazione da ultimo proposta si dovrebbero apportare alcune delle modifiche suggerite in questa sede, prima fra tutte la previsione della nuova ipotesi “dissensuale”, o “non consensuale”, come fattispecie autonoma.

La speranza, comunque, è che l’ansia dell’approvazione di nuova normativa non produca guasti di cui ci si potrebbe pentire rapidamente. L’esperienza della Spagna, dove i gravi problemi applicativi della legge precipitosamente approvata nel 2022 hanno costretto il legislatore ad intervenire con la “riforma della riforma” solo un anno dopo, dovrebbe insegnarci qualcosa[31].