Suggerimenti minimi per una riforma in linea coi principi fondamentali del diritto penale

1. L’approvazione bipartisan e all’unanimità, alla Camera, del DDL n. 1715 (avvenuta il 19 novembre scorso) non si limita a dar seguito alla famosa “stretta di mano” fra la premier e la segretaria nazionale del PD, ma persegue il giusto obiettivo di riformare una legge – quella sulla violenza sessuale – decisamente superata.

La pausa di riflessione suggerita da Giulia Bongiorno alla Commissione Giustizia del Senato, tuttavia, è quantomai opportuna. Una legge così complessa come quella relativa alla violenza sessuale (e reati collegati) non può certo formularsi in quattro e quattr’otto. Un conto è individuare nella sostanza gli obiettivi che si vogliono perseguire, altra cosa è scrivere norme che, se non formulate correttamente, potrebbero avere ripercussioni terribili sui possibili imputati o anche sulle possibili vittime di questo gravissimo delitto.

2. La legge del 1996, relativamente alla descrizione della condotta tipica, aveva confermato il modello “coercitivo” del codice Rocco. Dopo travagliate discussioni, si giunse a riproporre la violenza e la minaccia come mezzi per realizzare la costrizione rilevante ex art. 609 bis, primo comma, c.p.

Quello che è successo nei quasi trent’anni successivi è noto a tutti. La giurisprudenza ha via via sempre più svuotato il concetto di violenza, di fatto trasformando la tipicità del reato, e transitando, nel diritto vivente, dal modello “coercitivo” al modello “consensuale”.

Alcuni casi concreti sono stati determinanti per sollecitare i nostri giudici a modificare nel tempo, interpretativamente, la stessa tipicità della norma. Si pensi ai c.d. “atti repentini”; o agli “inganni” o “abusi” dei medici finti o veri a danno di pazienti; o ai casi di “violenza potenziale”, con correlativa “tanatosi” della vittima; o ancora ai casi di revoca del consenso nel corso di un rapporto sessuale; o di atti sessuali difformi da quelli acconsentiti. In tutte queste ipotesi, ed in altre ancora, i magistrati giudicanti si trovavano di fronte a casi che probabilmente meritavano una condanna, ma in relazione ai quali la stretta applicazione della legge (impostata sulla “violenza” come mezzo per costringere) avrebbe condotto all’assoluzione degli imputati. I giudici (fino alla Cassazione) hanno dunque, nella gran parte dei casi, dato maggior peso al loro senso di giustizia rispetto alla rigorosa applicazione della legge.

Nel giro di pochi decenni (il processo era iniziato addirittura prima della legge del ’96) si è sostanzialmente cancellato interpretativamente il requisito della violenza, aderendo dapprima al modello del “no means no”, e poi – negli ultimi anni – adottando quello, ancor più drastico del “yes means yes”. Ma se un giudice cancella una parte di una norma (in questo caso i requisiti della “costrizione” e della “violenza”), vuol dire che applica analogicamente, e in malam partem, la legge penale. In questa materia, si può addirittura dire che i giudici “si sono fatti legislatori”, in mancanza, appunto, di una pur necessaria riforma legislativa.

Si può concedere che la nostra giurisprudenza abbia attuato questa ortopedica svolta interpretativa “a fin di bene”, e più in particolare al fine di dare una tutela maggiormente adeguata al bene giuridico rilevante in materia (la libertà di autodeterminazione in materia sessuale) e alle vittime. Ma non si può certo giustificare una simile deviazione dai più rilevanti principi fondamentali del nostro diritto penale.

Con queste applicazioni analogiche – esempi paradigmatici di un fenomeno da chi scrive descritto in altra sede come “criminalizzazione interpretativa o giurisprudenziale”[1] – infatti, i nostri giudici non solo hanno violato il principio di legalità, ed i correlati principi di riserva di legge e tassatività (detto fra parentesi, come sempre succede in questi casi, la stessa giurisprudenza non è del tutto omogenea: non mancano contrasti applicativi più o meno espliciti, e soprattutto nella giurisprudenza di merito non sono rare le deviazioni dai principi di diritto enunciati dalla Cassazione). Ma hanno dato vita ad altre violazioni anche di carattere, per così dire, più sostanziale. Infatti, in questo modo hanno infranto il principio di proporzionalità, dal momento che – non potendo coniare interpretativamente una nuova fattispecie dotata di diverso nomen juris e con diverse pene edittali – hanno esteso l’applicazione di una norma impostata sulla “violenza” a ipotesi che violente non erano, e che non recavano il medesimo stigma. Si parla nella dottrina inglese, in questi casi, di violazione del “fair labelling”[2]. In questo modo si è pure violato il principio di uguaglianza, dal momento che non si possono trattare soggetti che non hanno compiuto fatti violenti alla stessa stregua di coloro che invece hanno davvero “costretto” con “violenza” una vittima a subire atti sessuali.

Va poi considerato che anche sotto il profilo soggettivo i nostri giudici sono riusciti a fare dei veri e propri “salti mortali”: essi, nei casi di mancanza di consenso (per loro punibili), hanno ritenuto presente il dolo anche laddove il soggetto attivo del reato abbia errato sulla mancanza di consenso, arrivando addirittura ad etichettare queste ipotesi, in diversi arresti, come errori sul precetto assoggettabili alla disciplina di cui all’art. 5 c.p. Il risultato pratico è stato quello di trasformare il dolo in colpa (che in alcuni casi ha rasentato la vera e propria responsabilità oggettiva). Ora, punire per un delitto così grave come quello previsto ex art. 609 bis anche nei casi di mera colpa porta ad altre gravi violazioni: oltre alla proporzionalità e all’uguaglianza, qui risalta una patente lesione del principio di colpevolezza.

Ma la nostra giurisprudenza, come è noto, è stata particolarmente creativa anche relativamente all’interpretazione dell’espressione “atti sessuali”, prescelta dal legislatore del 1996 per designare tutti gli atti rilevanti in materia. Questa locuzione non era stata definita dal legislatore, che – come spesso fa – aveva scaricato la “patata bollente” ai giudici. E i giudici hanno ampiamente approfittato di questa gentile concessione per estendere a dismisura, nel diritto vivente, la predetta nozione, fino a ricomprendervi, addirittura, baci sulle guance, e toccamenti magari fugaci, o sopra i vestiti, di parti non certo “intime” delle “vittime”. Senza indugiare sul punto, mi limito a dire che una ampia parte della dottrina aveva proposto criteri più rigorosi per individuare agli atti possibilmente definibili come “sessuali”[3], ma trovando accoglimento solo parziale nel diritto vivente. Del resto, questa bulimia giurisprudenziale è stata un effetto indiretto della mancata previsione delle “molestie sessuali” – accantonate dal legislatore del ’96 – che avrebbero potuto accogliere nel loro ampio contenitore residuale atti meno gravi ma comunque lesivi della libertà di autodeterminazione sessuale.

Questa estensione giurisprudenziale del concetto di atti sessuali – in sospetta frizione col principio di tassatività – ha contribuito a rendere ancor più gravi le violazioni dei principi costituzionali già menzionati.

3. Al fine di superare tutti questi guasti derivanti da una law in action ormai incontenibile, si pone come indilazionabile una riforma legislativa della materia. Solo il legislatore, per Costituzione, ha il potere di modificare le leggi ed ha la possibilità di distinguere fra loro varie fattispecie diverse e di corredarle delle relative sanzioni appropriate.

Ma non si tratta certo di una riforma semplice (solo per fare un esempio: il Sexual Offences Act inglese del 2003 dedica alla materia varie decine di disposizioni normative) e vanno considerate (pur in sintesi, in questa sede) le principali questioni che si pongono nella fase di redazione di una nuova legge.

Sotto un primo profilo, si pone il problema se sia opportuno un passaggio dal modello “costrittivo” o “coercitivo” al modello “consensuale”. La risposta è sicuramente positiva, e da questo punto di vista la famosa stretta di mano di cui sopra e l’approvazione unanime da parte della Camera esprimono un corretto obiettivo politico. L’estensione della punibilità in materia alle ipotesi anche non violente ma caratterizzate dalla violazione del consenso – e dunque della libertà di autodeterminazione sessuale – della persona offesa pare necessitata per vari motivi. In primo luogo, ce lo impongono obblighi internazionali o supra-nazionali, come la Convenzione di Istanbul del 2011 e varie pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. In secondo luogo, se guardiamo al diritto comparato – e non mancano nella nostra dottrina recenti approfonditi studi in proposito[4] – vediamo che quasi tutti i paesi europei hanno optato, negli ultimi decenni, per il modello consensuale. In terzo luogo, la stessa giurisprudenza di questi ultimi decenni ci ha indicato, in un modo o nell’altro, le esigenze di tutela in materia. E in effetti la nostra dottrina è ormai da tempo schierata in questa direzione[5].

In proposito, resta però ancora da compiere una scelta cruciale: ovvero se accogliere il modello del “yes means yes”, oppure quello del “no means no”. Si tratta di due modelli molto vicini ma che presentano una importante differenza. Nel primo, si presume sempre il dissenso, e solo se la (o il) partner acconsente (più o meno espressamente), il fatto è lecito. Nel secondo, la persona offesa ha comunque l’onere di negare il consenso, anche solo verbalmente, o magari per facta concludentia; ma non basta un mero atteggiamento passivo per integrare il reato. Sappiamo che alcuni paesi, come la Spagna (ed ora la Francia) hanno adottato il primo modello, mentre ad esempio la Germania ha adottato il “no means no”[6].

In secondo luogo, si pone il problema dell’elemento soggettivo del reato.

Si deve confermare la punibilità a solo titolo di dolo, o si può pensare alla estensione della punibilità alla colpa? Naturalmente, non si pensa a fatti colposi relativamente agli atti commessi, ma piuttosto con riguardo alla conoscenza o all’errore sul consenso. Nel diritto comparato troviamo anche esempi di rilevanza penale di fatti colposi: in Inghilterra si parifica la conoscenza alla irragionevole mancata conoscenza del dissenso o del mancato consenso della vittima. Anche in Svezia, ad esempio, si prevede un’ipotesi colposa, ma limitata alla colpa grave.

Resta poi il nodo degli atti sessuali. Dobbiamo – sulla scia della quasi totalità delle esperienze comparatistiche – distinguere fra atti penetrativi (anche tramite oggetti) e non penetrativi? O dobbiamo mantenere un'unica fattispecie come quella attuale, caratterizzata dalla enorme estensione applicativa (specie alla luce degli orientamenti giurisprudenziali citati)? E ancora: è opportuno definire gli “atti sessuali”, o è meglio, come ha fatto il legislatore del 1996, astenersi da una definizione, scaricando questo onere, in toto, al giudice?

Strettamente collegato è il tema delle molestie sessuali: è giunta l’ora di prevedere un’ipotesi di questo genere, per punire le ipotesi meno gravi di lesione del bene giuridico, o è invece opportuno riproporre, semplicemente, la super-attenuante della “minore gravità”, che oggi funge da scappatoia per evitare di infliggere, nei casi lievi, pene esorbitanti?

4. Il 24 ottobre scorso, al convegno dell’Associazione Nazionale dei Professori di Diritto Penale di Palermo ho espresso alcune mie opinioni a proposito delle linee-guida di una riforma[7].

Innanzitutto, nel disciplinare questa delicata materia, non si possono tradire quelli che definirei i “caratteri fondamentali” del nostro diritto penale. Il nostro è o forse meglio dovrebbe essere un diritto penale liberale e garantista, ispirato al c.d. “diritto penale minimo” e al criterio dell’extrema ratio. Le esigenze di tutela in materia sono pressanti, e si tratta di proteggere un bene giuridico di grande importanza. Ma questo non ci deve spingere a deviare da questi punti di riferimento, né dai principi costituzionali più rilevanti in criminalibus.

Elenchiamoli brevemente, e vedremo che essi ci saranno di grande ausilio nel risolvere i principali problemi che si pongono nella riforma, e che ho menzionato poc’anzi[8].

In primo luogo, nella redazione delle nuove norme occorre rispettare il principio di legalità, e i collegati principi di determinatezza o precisione, tassatività, tipicità, conoscibilità e “prevedibilità” della legge (sia in the books che in action). Sappiamo che a questo fondamentale principio è strettamente connesso quello di frammentarietà. La legge non deve puntare ad una tutela “a tappeto” dei beni giuridici, ma, nel rispetto delle esigenze menzionate, deve descrivere puntualmente i fatti tipici, anche a costo di lasciare fuori dalla tutela penale alcune condotte. Vanno evitate, insomma, descrizioni troppo ampie delle fattispecie, che determinerebbero il fenomeno – come viene descritto dalla dottrina anglosassone – dell’overbreadth, ovvero dell’eccessiva ampiezza del precetto.

In secondo luogo, si deve osservare il principio di offensività, che ci impone di lasciar fuori dalla tutela penale tutti quei fatti che risultano inoffensivi o non sufficientemente offensivi del bene giuridico. A questo principio (e a quello precedente di legalità) è strettamente collegato quello della “riconoscibilità” – come lo descrisse autorevolmente la Corte costituzionale nella fondamentale Sentenza n. 364 del 1988 – che impone fra l’altro una tendenziale consonanza fra le norme di cultura diffuse nella collettività e le norme penali. Questione che ha un’importanza cruciale soprattutto in materie come queste, dove i modelli comportamentali degli individui diventano fondamentali per distinguere i fatti criminosi da quelli non criminosi, che rispecchiano semplicemente i modi di interagire fra le persone nella gestione della sessualità. Questi principi portano al divieto, generalmente riconosciuto in dottrina, di utilizzo del diritto penale (arma terribile e lesiva del diritto di libertà degli individui) a fini promozionali. Il diritto penale deve riflettere i valori diffusi nella società, e non anticiparli, pena uno scadimento verso un diritto penale autoritario e pedagogico. Questi fini sono perseguiti da altre discipline e dall’educazione in famiglia e nelle scuole.

Ancora, una legge penale deve rispettare il principio di proporzionalità, che implica di non prevedere pene e altre conseguenze sanzionatorie eccessive rispetto al reato, ma anche di distinguere fra fattispecie diverse. Ogni reato, sia come nomen iuris che come descrizione del fatto tipico, deve riflettere lo speciale stigma che porta con sé quel determinato comportamento. Il mancato rispetto di questo canone comporta inevitabilmente anche una lesione del principio di uguaglianza. 

Un altro principio costituzionalmente rilevante in materia penale è quello di colpevolezza. Esso implica da un lato il divieto della responsabilità oggettiva, ma dall’altro il divieto di trattare come dolose azioni colpose, il che confliggerebbe anche con il principio di proporzionalità (con i suoi corollari) appena menzionato.

Non mancano poi principi di natura processual-penalistica, come il divieto di inversione dell’onere della prova, discendente dal più generale e fondamentale principio di presunzione di non colpevolezza, e dell’in dubio pro reo. Quest’ultimo canone si connette al più ampio principio dell’in dubio pro libertate, che dovrebbe a mio avviso avere anche estensione al diritto penale sostanziale, e valere come criterio di criminalizzazione, ovvero di scelta e delimitazione dei fatti punibili nella fase di redazione delle leggi. In base a questo principio, ogniqualvolta un legislatore si trovasse in “ragionevole dubbio” sulla necessità o sull’opportunità di un certo divieto (o relativamente alla sua estensione), dovrebbe optare per la soluzione favorevole alla libertà, ovvero astenersi dalla criminalizzazione di quella condotta[9].

Da ultimo, scendendo nella materia specifica che qui ci occupa, si deve sottolineare, da un lato, la rilevanza costituzionale della libertà di autodeterminazione sessuale, che implica il diritto a rifiutare atti sessuali sgraditi e quindi legittima il modello consensuale; dall’altro lato, va sottolineata anche la libertà di autodeterminazione sessuale nella sua dimensione positiva, in rapporto al valore rilevante della sessualità, anche nei giovani, come aspetto importante del pieno sviluppo della personalità umana (art. 2 Cost.).

Applicando questi canoni e questi principi, diventa più facile indicare le linee-guida di una riforma del diritto penale sessuale.

5. Partiamo dall’alternativa “yes means yes” e “no means no”. Va precisato che il “solo si es si” – come lo chiamano in Spagna[10] – può essere declinato almeno in due modi. Da un lato, si potrebbe richiedere un consenso espresso in via formale ed esplicita dal partner, fino a richiedere, nelle versioni più estreme, un consenso scritto, dal carattere para-notarile. Questa versione del modello del consenso affermativo violerebbe sicuramente alcuni fondamentali principi. Il principio di legalità sarebbe rispettato, ma non quello del divieto di utilizzo del diritto penale in chiave promozionale, strettamente connesso al principio di “riconoscibilità” come sopra declinato, e allo stesso principio di offensività. Osservando le norme sociali di comportamento in materia, oggi e nel nostro Paese, una norma penale che sanzionasse severamente ogni atto sessuale compiuto con un'altra persona senza il consenso scritto o formalmente espresso da questa non sarebbe in sintonia con le norme di cultura diffuse nella collettività. Del resto, una simile disciplina porterebbe con sé un “ingessamento” degli approcci sessuali anche nei giovani alle prime esperienze, e ciò metterebbe a rischio il rispetto del diritto all’autodeterminazione sessuale inteso nella sua dimensione positiva e in correlazione con il pieno sviluppo della personalità umana, di cui sopra[11].

L’altra declinazione del “yes means yes” è quella che dà spazio anche al consenso espresso in modi meno espliciti, o per fatti concludenti. Qui il conflitto con il divieto di funzione promozionale del diritto penale è meno evidente, perché oggi la necessità di un qualche tipo di consenso per intraprendere un atto sessuale può anche ritenersi in linea con le acquisizioni delle “norme di cultura”. Tuttavia, va considerato il c.d. “chilling effect”, ampiamente studiato dalla scienza criminologica, e riconosciuto dalla Corte Suprema degli USA. Ovvero, quando si vieta – specie se con pene severe e con un reato stigmatizzante – un certo comportamento, i consociati, specie se law-abiding, tendono ad estendere la sfera del divieto anche ad un ambito ulteriore di comportamenti affini a quelli vietati espressamente dalla legge. In questo caso, anche chi ritiene sussistente un consenso, in certi casi, potrebbe astenersi dalla condotta al fine di evitare comunque sanzioni penali. E questo tenderebbe comunque a creare quel fenomeno di inibizione dei comportamenti sessuali, con correlativa perdita di spontaneità, in tendenziale frizione con la libertà positiva di autodeterminazione sessuale come sopra espressa. Si pensi ad esempio agli approcci sessuali fra giovani: chi tentasse di baciare una ragazza e poi interrompesse i suoi tentativi, magari ancor goffi, al primo chiaro segno di diniego, con questa formula sarebbe punibile. Non credo che sia questo un obbiettivo da perseguire, specie attraverso la predisposizione di una norma così severa e stigmatizzante.

Ma il peggiore vulnus di una norma costruita sullo “yes means yes” è quello relativo alla questione dell’elemento psicologico del reato. Se si prevede che il soggetto che realizzasse un atto sessuale (in ipotesi anche un semplice bacio) fosse punibile anche in assenza di un rifiuto – e dunque in costanza di un atteggiamento meramente passivo della vittima – non di rado si porrebbero enormi problemi di accertamento del dolo. Infatti, di fronte ad un atteggiamento meramente passivo del partner, il soggetto attivo potrebbe non avvertire la mancanza del consenso, e dunque non essere in dolo. Per questo motivo, una volta che si adotta questa formula, normalmente a livello soggettivo ci si tende ad accontentare della colpa. Il tema sarà dunque ripreso tra poco, parlando dell’elemento soggettivo. Un altro problema derivante da questa scelta normativa – sottolineato anche in varie sedi in questi giorni – riguarda l’inversione dell’onere della prova. E’ chiaro che se si adotta il “yes means yes”, di fatto è l’imputato che nel processo deve provare la sussistenza del consenso. E ciò contrasterebbe col divieto costituzionale di presunzione di innocenza.

Se poi dobbiamo considerare il testo del DDL n. 1715, qui non è neppure chiaro se si adotti la versione formalizzata del consenso, o quella del consenso anche per facta concludentia. L’aggiunta dei termini “libero” e “attuale” non migliora le cose, anche perché si tratta di caratteri o impliciti nella nozione di consenso giuridicamente rilevante, o alludenti a qualcosa d’altro che allo stato pare imperscrutabile. Dunque, questa formula – senza altre specificazioni – metterebbe a rischio lo stesso principio di legalità, nelle sue articolazioni sopra ricordate.

Ma neppure se si aggiungesse l’aggettivo “chiaro” si raggiungerebbero grandi risultati. Anzi, a ben vedere si peggiorerebbero le cose, perché non basterebbe un consenso qualsiasi, ma dovrebbe addirittura essere un consenso “chiaro”, per escludersi il reato: si rasenterebbe dunque il modello del consenso formalizzato. Diverso sarebbe se si richiedesse, all’opposto, una “chiara mancanza di consenso”. In questo caso ci si avvicinerebbe maggiormente al modello del dissenso, ovvero del “no means no”.

Il “no means no” appare maggiormente in sintonia con i vari principi costituzionali sopra esposti. Il richiedere quantomeno un rifiuto, o espresso o tacito ma chiaro, da parte della vittima appare imprescindibile per rendere percepibile al reo di violare l’altrui libertà sessuale. A questo fine, per evitare fraintendimenti, sarebbe opportuno aggiungere l’aggettivo “riconoscibile” al dissenso. E in effetti, in Germania, dove è stato adottato questo modello, si prevede proprio che il fatto sia realizzato “contro la volontà riconoscibile della persona” (§ 177/1 StGB). Sempre in Germania, si è provveduto a colmare le lacune che può creare l’adozione di questo modello[12]. Ovvero, vi sono dei casi in cui la vittima non ha il tempo o non è in grado di opporre un rifiuto. Si pensi agli atti repentini, o alle ipotesi di vittime in stato di incoscienza (magari anche da intossicazione alcolica o simili). Ebbene, la legge dovrà prevedere questi casi a sé, non richiedendo in queste ipotesi, ovviamente, l’espressione del dissenso.

La soluzione “no means no” può lasciar fuori dalla sua sfera operativa ipotesi molto residuali e non certo comuni, come quelle in cui – a fronte spesso di atti sessuali di breve durata e di scarsa gravità, ma non rapportabili in pieno ai casi degli atti repentini – la vittima rimane per così dire “pietrificata”: sono casi di “freezing”, o tanatosi, che in effetti sono provati dalle scienze psicologico-criminologiche. Tuttavia, credo che in questi casi, se il freezing è tale da evidenziare un dissenso – cosa che non si può affatto escludere specie nei casi di rapporti completi, e in certi contesti ambientali-relazionali – allora è giusto punire. Se invece si tratta di un atteggiamento passivo non “leggibile” dal partner come dissenso, allora credo che sarebbe sbagliato estendere la portata della norma penale anche a queste ipotesi. Il sopra ricordato principio di frammentarietà ci impone di selezionare le condotte per adempiere alle necessità di tipizzazione, ed è fisiologico che alcuni marginali spezzoni di condotte, pur lesive, restino fuori dalla sfera applicativa della norma. Del resto, in questi casi il soggetto attivo del reato non sarebbe in grado di comprendere il rifiuto altrui, e non mi sembra auspicabile che un soggetto sia chiamato a rispondere di un reato così grave senza aver percepito di aver fatto alcun male.   

La scelta del “no means no” appare utile anche per le ipotesi di revoca del consenso in itinere. E’ chiaro che in questa prospettiva la revoca del consenso implicherebbe una manifestazione di dissenso (pur sopravvenuto) e ciò renderebbe percepibile il mutato atteggiamento del partner al soggetto attivo del reato (il modello “yes means yes” da questo punto di vista presenta invece enormi problemi).

Questa è dunque a mio avviso la soluzione preferibile, e su cui sembrano convergere numerosi interventi dottrinali o forensi pubblicati in questi giorni o su giornali o su siti internet a commento del DDL 1715.

Il principio di proporzionalità – e il correlativo canone di fair labelling o corretta denominazione delle fattispecie – imporrebbe comunque di distinguere fra le ipotesi di atti sessuali contro il consenso (e dunque in presenza di dissenso) ma non violenti, e quelle in cui sussiste la costrizione, attuata con i mezzi tradizionali della violenza e della minaccia (e dell’abuso di autorità). Si dovrebbero creare fattispecie diverse. La denominazione “violenza sessuale” potrebbe rimanere per il delitto attualmente previsto dall’art. 609 bis, mentre per la mera violazione del dissenso si dovrebbe creare una fattispecie autonoma con altro nomen juris (es: atti sessuali contro il consenso, o in costanza di dissenso).

Passiamo ora alla questione del dolo. Se la norma è espressa come si è suggerito (necessità di un dissenso “riconoscibile”) difficilmente si porranno problemi per il dolo. Esso non sarà ravvisabile solo nei casi in cui il soggetto abbia, per un errore di percezione fattuale o del significato della condotta altrui, ritenuto insussistente il dissenso o presente un consenso.

Rimane da decidersi se sia opportuno punire certe ipotesi colpose, come accade in alcuni ordinamenti (es. Svezia e Olanda)[13]. Personalmente, ritengo che in questa materia dovrebbero aver rilievo solo le condotte dolose, anche per il particolare stigma che contraddistingue in genere i delitti sessuali. Del resto, abbiamo visto che a fronte di una formulazione come quella alla tedesca, ben difficilmente si porrebbero problemi di accertamento del dolo.

Un argomento a favore della espressa punizione della colpa potrebbe essere quello di evitare che i giudici facciano rifluire interpretativamente ipotesi di colpa nel dolo, cosa che abbiamo visto accadere più volte di recente. Ebbene, se si volessero per questo o per altri motivi perseguire anche certe ipotesi colpose, si dovrebbe almeno rispettare il principio di proporzionalità, e i canoni ad essa connessi e sopra ricordati. E dunque, si dovrebbe innanzitutto distinguere l’ipotesi colposa da quella dolosa, e non accomunarle come accade in certi ordinamenti (es.: Inghilterra). Più precisamente, si dovrebbe prevedere una fattispecie autonoma, con un suo nomen juris, e non una semplice attenuante: sarebbe un reato diverso assoggettabile a sanzioni diverse e a uno stigma diverso (in Olanda questa ipotesi prevede la pena pecuniaria alternativa a quella detentiva). E in ogni caso, a mio parere, si dovrebbe punire solo la colpa grave, seguendo su questo punto l’esempio svedese.  

C’è poi la questione degli “atti sessuali”.

Come si accennava, la quasi totalità degli ordinamenti penali, oggi, distinguono all’interno degli atti sessuali fra quelli penetrativi e quelli non penetrativi. I quasi trent’anni di esperienza giurisprudenziale – a seguito della unificazione delle due fattispecie precedenti attuata con la legge del 1996 – insegnano che vi sono comunque differenze tra varie tipologie di atti sessuali, e affastellarli tutti in un’unica fattispecie non è stata una buona idea. Credo che sia giunto il momento di (ri)creare due fattispecie distinte, l’una relativa agli atti penetrativi (anche tramite oggetti) e l’altra relativa ad atti non penetrativi, caratterizzate da diversi nomina juris. In questo modo si rispetteranno il principio di proporzionalità e i collegati principi di uguaglianza e di corretta denominazione e individuazione delle fattispecie. Una tale distinzione è comunque conforme alle norme di cultura diffuse nella collettività, ed evita un improvvido impiego del diritto penale in chiave promozionale. Va sottolineato inoltre che la stessa Convenzione di Istanbul distingue le due ipotesi (art. 36).

Vi è poi l’altra questione, anch’essa particolarmente delicata, se (a parte la predetta distinzione) si debbano definire gli atti sessuali, individuando così una soglia minima di atti che possano essere considerati “sessuali”. Credo che se si vogliono prendere sul serio i principi di legalità/determinatezza o precisione/tassatività e frammentarietà – ma anche quello correlato di prevedibilità delle decisioni giudiziarie – si debbano definire gli atti sessuali. Invero, sappiamo bene che dal 1996 ad oggi è stata la giurisprudenza a doversi “inventare” quali atti fossero sessuali o meno, applicando spesso criteri teoricamente apprezzabili – come quello contestuale-relazionale – ma dalla scarsa capacità tassativizzante: il risultato è che oggi il cittadino non è in grado di sapere con certezza, almeno in certe ipotesi, se sta compiendo o meno atti sessuali. Definire gli atti sessuali significa inevitabilmente farlo a partire dalla individuazione di zone anatomiche sulle quali si possano realizzare tali atti. Si potrà procedere alla precisa individuazione di tali zone, oppure si potranno fornire criteri atti a dare al giudice una guida più chiara nell’individuarle. Il contesto potrà certamente essere utile, ma, a mio avviso, solo in bonam partem, al fine di escludere la natura sessuale di condotte che interessano zone anatomicamente sessuali (es.: il bagnetto al bambino piccolo). L’American Law Institute (A.L.I.) da anni studia la tematica, e attingendo ai lavori prodotti da tale importante istituzione si potrebbero trarre importanti spunti per la redazione della norma[14]. Qualcuno storcerà il naso, perché una descrizione dei vari possibili atti sessuali potrebbe suonare poco elegante in un codice. Ma la legalità e gli altri principi fondamentali citati paiono più importanti, francamente, dell’eleganza nel legal drafting.

La questione della previsione di un reato minore di molestie sessuali potrebbe contribuire a risolvere il problema della definizione. Oggi la giurisprudenza ha “bisogno” di grande elasticità di manovra nell’individuazione della soglia minima degli atti sessuali perché non dispone di uno strumento sussidiario per condannare soggetti che hanno comunque violato – almeno nella opinione dei giudici – il bene giuridico della libertà sessuale. E ne ha approfittato ampiamente, punendo anche episodi quasi innocui. Credo che se i giudici avessero a disposizione una fattispecie “residuale” di molestie sessuali, potrebbe comunque rendere giustizia alle vittime, ma applicando una fattispecie diversa e minore, e meno stigmatizzante rispetto alla violenza sessuale o a fattispecie a questa assimilabili (anche qui nel rispetto della proporzionalità e nella corretta distinzione delle fattispecie).

Le molestie sessuali potrebbero dunque da un lato contenere condotte poste al limite inferiore degli atti sessuali, perché non afferenti, ad esempio, a zone genitali o simili. Un bacio potrebbe essere considerato, ad esempio, molestia sessuale. Ma le molestie sessuali potrebbero anche colpire condotte meramente verbali ma lesive della dignità o anche della libertà sessuale delle persone, magari limitandone la punibilità a determinati contesti (es. quello lavorativo) o alla reiterazione delle condotte (ma senza che si verifichino gli eventi dello stalking).

Si pone da ultima la questione dell’inganno, talora incluso, più o meno esplicitamente, in progetti di riforma di questi reati. Va detto che lo stesso DDL n. 1715, richiedendo un consenso “libero”, potrebbe indurre la giurisprudenza – che già oggi estende l’ipotesi della sostituzione di persona a casi originariamente non contemplati in essa – a considerare sufficiente un inganno per negare la libertà del consenso: si pensi al caso di una persona che si finge ricca o al finto regista cinematografico che propone una parte in un film ad una ragazza che si concede sessualmente nel corso del provino. Credo che estendere all’inganno tout court la rilevanza penale non sia opportuno. Nell’applicazione dei principi summenzionati, e della stessa extrema ratio, si può continuare a prevedere l’ipotesi eccezionale della sostituzione di persona di cui al secondo comma dell’art. 609 bis; sarebbe anzi opportuno specificare che si deve trattare di sostituzione “fisica” della persona, al fine di evitare gli attuali eccessi della giurisprudenza.

6. Quanto esposto finora non esaurisce, ovviamente, tutti i problemi che deve affrontare il legislatore nell’ambito di una riforma adeguata della normativa in materia. Tuttavia, se si seguissero le principali linee-guida sopra suggerite, si darebbe vita ad una riforma in linea con i più importanti principi, anche di rilevanza costituzionale, del nostro diritto penale.

Credo che, soprattutto, il legislatore dovrebbe imparare a distinguere fra varie ipotesi diverse fra loro, e trattarle come tali, dando a ciascuna il suo nome corretto e prevedendo per ciascuna le pene minime e massime appropriate. Questo non solo eviterà l’attuale paradosso di vedere imputati condannati per “violenza sessuale” – un nome che dalla gente viene associato sostanzialmente allo “stupro” – per un bacio sulla guancia non gradito. Ma permetterà di collegare alle varie diverse fattispecie diverse conseguenze sanzionatorie e processuali ulteriori rispetto alle pene edittali. Si pensi alle pene accessorie, che in materia sono a volte terribili e talora addirittura, almeno nominalmente, perpetue. Negli Stati Uniti per certi reati sessuali le cosiddette Megan’s Laws impongono spietati ed infamanti obblighi di registrazione dei sex offenders, che finiscono su internet, permettendo a chiunque di conoscerne il domicilio, al fine di poterli evitare. Ebbene, in Italia non siamo arrivati a questi punti. Ma esistono istituti di vario genere che, in materia di reati sessuali, incidono pesantemente sul trattamento del condannato o del sospettato. Si pensi al meccanismo della sospensione condizionale della pena, applicabile ex art. 165 c.p., per chi ha commesso il reato di cui all’art. 609 bis ed altri, solo se il condannato si sottopone con esito favorevole a specifici percorsi di recupero presso enti o associazioni che si occupano di prevenzione, assistenza psicologica e recupero di soggetti condannati per i medesimi reati. Ebbene, non avrebbe certo senso far partecipare ad un simile percorso un soggetto che ha “rubato” un bacio sulla guancia. Insomma, una volta attuate le corrette distinzioni fra le varie fattispecie, tenendo conto, da un lato, del livello di violenza della condotta, e dall’altro, di quello della gravità degli atti sessuali commessi, fino ad arrivare, verso il basso, alle molestie sessuali, si potranno anche calibrare le conseguenze sostanziali e processuali appropriate a ciascuna di tali diverse ipotesi.  

Ma soprattutto, anche in questo campo – pur così delicato e giustamente al centro dell’attenzione mediatica, anche per il dilagare di una intollerabile violenza “di genere” – non si può deviare dai principi fondamentali del nostro diritto penale, che è e deve essere quello di un ordinamento liberale e garantista. Si deve tener presente che, da un lato, una vittima di una violenza sessuale subisce un’offesa gravissima e non dimenticherà mai ciò che ha subito, e perciò deve essere tutelata adeguatamente dall’ordinamento; ma dall’altro lato, chi venisse condannato ingiustamente per un preteso reato sessuale subirebbe un danno incommensurabile, e rischierebbe di vedersi rovinata la vita. Per questo la stesura di una normativa in materia penale sessuale deve essere il più possibile equilibrata, e non eccedere, sull’onda di un’emotività collettiva, in una cieca repressione, dimenticando che, in fondo, il diritto penale è e deve essere innanzitutto, come insegnava il Von Liszt, la “Magna Charta del Reo”.