Cass. Pen., Sez. III, 8 maggio 2026 (ud. 19 novembre 2025), n. 16564, Pres. Liberati, Rel. Gentili

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1. Con la sentenza in esame, la S.C. si è pronunciata con riferimento alla possibilità di ammettere l’integrazione del delitto di cui all’art. 609-quater c.p. “a distanza” e “in differita”, cioè senza la presenza, fisica o virtuale, del soggetto attivo al compimento dell’atto sessuale da parte del minore e in difetto di contestualità temporale tra le due condotte.

L’arresto del giudice di legittimità costituisce l’occasione per riflettere criticamente in ordine alla portata applicativa del delitto di atti sessuali con minore; la Corte, invero, appare riconoscere l’applicazione di tale fattispecie oltre il perimetro semantico configurato dalla disposizione incriminatrice. Riteniamo, invece, che, a fronte di una evidente lacuna normativa, la casistica in esame possa essere più opportunamente ricondotta ad altre fattispecie incriminatrici.

2. La vicenda sottoposta all’attenzione della S.C. riguarda un uomo che, dopo aver adescato una minore di 14 anni, la induceva a compiere atti di autoerotismo. Tali atti erano oggetto di riprese fotografiche da parte dalla stessa giovane, che successivamente le inviava per messaggio all’imputato. Infine, quest’ultimo trasmetteva il materiale pedopornografico alla zia della vittima, che denunciava la vicenda all’autorità giudiziaria.

Il Tribunale di Salerno pronunciava sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 609-quater comma 1 n. 1 c.p., nonché per il reato di cui all’art. 600-ter comma 4 c.p. La Corte di appello di Salerno confermava il provvedimento di primo grado.

L’imputato ricorreva, allora, per Cassazione, deducendo, tra gli altri, i seguenti vizi: 

i) in relazione all’imputazione avente ad oggetto l’art. 609-quater c.p., ad avviso del ricorrente, non sarebbe stata raggiunta la prova in ordine alla consequenzialità tra gli inviti a realizzare e trasmettere immagini intime, formulati dall’imputato nel corso di conversazioni erotiche intrattenute con la minore, e l’atto sessuale e le relative riprese compiute da quest’ultima;

ii) quanto all’imputazione per il reato di cui all’art. 600-ter c.p., secondo il ricorrente sarebbe stata ostativa all’integrazione della fattispecie la circostanza che l’imputato avesse inviato il materiale alla zia della minore non già con l’intento di divulgarlo, bensì al fine di rendere edotta la congiunta delle disinvolte condotte della nipote.

La Corte di Cassazione ha rigettato tutti i motivi del ricorso.

3. Nella parte di motivazione relativa all’art. 609-quater c.p., la Suprema Corte afferma, anzitutto, che nell’ambito di tale disposizione incriminatrice (che – come è noto – punisce, per quanto qui di interesse, il compimento di atti sessuali con persona minore di 14 anni[1]) sono pienamente sussumibili i casi in cui l’atto sessuale è posto in essere “a distanza” e “in differita”.

Quanto al compimento dell’atto sessuale “a distanza”, ad avviso della Corte, il reato in esame ben può essere realizzato «attraverso la utilizzazione di strumenti di comunicazione telematici», che, dunque, «prescindono dalla contestuale presenza fisica dell’agente e della persona offesa in un medesimo luogo»[2]. La soluzione è già stata affermata in alcuni precedenti[3], tutti caratterizzati, come nel caso di specie, da atti di autoerotismo compiuti dal minore e indotti dall’autore del reato.

Si tratta – sostiene la Corte - di una modalità realizzativa frequente e pienamente ammissibile sia in relazione all’art. 609-bis c.p. sia rispetto al reato di cui all’art. 609-quater c.p. oggetto dell’imputazione; fenomenologia che rientra in quella che, ad avviso della Corte, assurge a vera e propria «specifica categoria di smart crimes»[4].

Ammessa la commissione del reato senza che l’autore sia fisicamente presente al compimento dell’atto sessuale da parte della vittima, la Corte ha gioco facile nel compiere il successivo passaggio argomentativo e affermare che non è necessaria la contestualità (sia pur virtuale) tra le conversazioni intrattenute tra il reo e la vittima e l’atto sessuale compiuto da quest’ultima: tra i due termini della relazione (le conversazioni erotiche e l’atto sessuale) è «sufficiente che il secondo sia, sotto il profilo causale, la conseguenza del primo»[5]. Anche tale seconda soluzione ermeneutica è in linea con il diritto vivente che si è formato attorno alla fattispecie di violenza sessuale, essendo pacifico che tra la condotta costrittiva (realizzata spesso, nell’ambito di casi che si consumano a distanza, mediante minaccia) tenuta dall’autore della violenza sessuale e l’atto autoerotico compiuto dalla vittima possa non esservi contestualità, potendo, anzi, sussistere una distanza spazio-temporale, anche significativa, tra i due segmenti costitutivi del fatto tipico[6].

4. La simmetria tra le modalità di manifestazione del reato di cui all’art. 609-quater c.p. e di quello di cui all’art. 609-bis c.p. è interrotta da una successiva puntualizzazione offerta dalla sentenza in esame.

Nel caso della violenza sessuale, a venire in rilievo non è, come è noto, il compimento di un atto sessuale in sé; il disvalore si annida, piuttosto, nella condotta costrittiva (o induttiva o per inganno, quando ricorrono le specifiche condizioni cui fa riferimento il comma 2) tenuta dal soggetto agente nei confronti della vittima. Con specifico riguardo alla condotta costrittiva, è necessario – sottolinea la Corte – che essa abbia una «“forza” tale da perdurare nel tempo»[7], e cioè fino a che la vittima non compia l’atto sessuale cui è stata costretta. Tenendo fede alla premessa per cui l’atto sessuale può essere commesso anche a distanza e senza che vi sia contestualità tra la condotta del reo e l’atto sessuale posto in essere dalla vittima, il giudice dovrà, allora, accertare l’attualità della vis costrittiva al momento del compimento dell’atto sessuale da parte della vittima.

A diverse considerazioni si presta, invece, la fattispecie di cui all’art. 609-quater c.p.

Viene in rilievo, in tal caso, il compimento tout-court di atti sessuali, in assenza di alcuna forma di coercizione o dell’induzione tipizzata dall’art. 609-bis comma 2 c.p.[8]. Laddove la fattispecie si realizzi a distanza e senza contestualità temporale, ad avviso della Corte, è qui «sufficiente che vi sia un rapporto di mera causalità fra la condotta del soggetto agente e quella della persona offesa, senza che debba essere esaminata effettiva valenza inducente della condotta del soggetto agente»[9]. Considerazione che, in un inciso, la Cassazione estende alla violenza sessuale per induzione o inganno, di cui all’art. 609-bis comma 2 c.p.

Con specifico riguardo all’art. 609-quater c.p., ne deriva – secondo la S.C. - che il delitto è integrato anche laddove il minore «si sia autonomamente determinato a disporre della propria libertà sessuale», purché a monte vi sia una condotta del reo che abbia avuto «incidenza sotto il profilo causale», senza che sia necessario un puntuale accertamento in ordine all’attuale «valenza inducente»[10] della condotta stessa.

Tanto sarebbe accaduto nella vicenda oggetto della pronuncia in commento: una volta appurato che l’imputato ha intrattenuto conversazioni erotiche con la vittima e che gli atti di autoerotismo da questa compiuti sono la conseguenza di tali precedenti conversazioni, può essere riconosciuta l’integrazione del reato di cui all’art. 609-quater c.p. Nell’affermare ciò, la Corte ribadisce l’irrilevanza della contestualità tra la richiesta formulata nell’ambito delle conversazioni con il minore e il compimento dell’atto autoerotico: ammesso che ben l’atto sessuale può essere posteriore e non contemporaneo alle conversazioni, è sufficiente che il suo compimento costituisca la conseguenza delle condotte del soggetto agente.

5. Quanto all’imputazione avente ad oggetto l’art. 600-ter comma 4 c.p.[11], la Suprema Corte – dopo avere affermato la natura residuale e di minore gravità di tale fattispecie nell’ambito del comparto punitivo della pedopornografia[12] – sottolinea come, trattandosi di delitto a dolo generico[13], l’intento del cedente non assuma rilievo. Ciò che conta è unicamente la «esternazione del materiale pornografico rispetto alla sfera di dominio del detentore»[14], e non la finalità a cui mira chi trasmette a terzi il materiale.

La circostanza che l’imputato non abbia trasmesso il materiale per farlo circolare, ma solo per avvertire la zia della minore in ordine alle “tendenze” della ragazza, non impedisce l’integrazione del fatto tipico; né, ad avviso della Corte, può essere valorizzata per escludere il dolo ovvero per ravvisare l’operatività delle scriminanti di cui agli artt. 51 e 54 c.p. (ferma la pacifica irrilevanza della causa di giustificazione del consenso dell’avente diritto, «stante l’oggettiva indisponibilità da parte della persona offesa, ratione aetatis, del bene-interesse leso dalla condotta delittuosa»[15]).

Nel confermare la condanna per il delitto in esame, la Corte ha anche avuto modo di ribadire che l’autoproduzione del materiale da parte della minore non esclude l’integrazione della fattispecie di cui all’art. 600-ter comma 4 c.p. Considerato che la condotta di cessione presuppone che il materiale pornografico sia stato realizzato “utilizzando” il minore, tale è la ripresa fotografica realizzata dalla minore intenta a compiere l’atto autoerotico, laddove questa sia stata «a ciò determinata dal prevenuto»[16], il quale, infatti, risponde “a monte” del reato di cui all’art. 609-quater c.p. Il requisito della “utilizzazione” della persona offesa ricorre, infatti, «ogniqualvolta la persona del minore sia intesa quale oggetto di una certa condotta e non come soggetto autonomamente deliberante; il che, evidentemente, si verifica ove il comportamento del minore sia il frutto di una precedente pressante richiesta proveniente ab alieno»[17].

***

6. La pronuncia si presta ad alcune considerazioni critiche, anzitutto in relazione alla fattispecie di atti sessuali con minore.

Sintetizzando le conclusioni cui la Corte perviene, si può descrivere, schematicamente, il percorso argomentativo nei seguenti passaggi:

i) l’atto sessuale coinvolgente il minore può essere realizzato “a distanza”, mediante l’utilizzo di sistemi di comunicazione telematica;

ii) tra la richiesta del soggetto agente e l’atto sessuale compiuto dal minore può trascorrere un lasso di tempo anche significativo, dal momento che non è necessaria la contestualità temporale tra le condotte del reo e quelle della vittima;

iii) è sufficiente che l’atto sessuale posto in essere dalla persona offesa sia, sotto il profilo causale, conseguenza della richiesta del soggetto agente.

Come risulta chiaro dalla motivazione, i primi due passaggi sono identici a quelli che la giurisprudenza compie in relazione alla fattispecie di violenza sessuale (allorquando si riproponga la medesima fenomenologia dell’atto di autoerotismo compiuto dalla vittima “a distanza” e “in differita”). Il terzo passaggio segna, invece, una significativa differenza tra le due fattispecie.

7. Quanto ai passaggi sub i) e ii), non convince la simmetria tra la violenza sessuale e gli atti sessuali con minore che la sentenza, almeno implicitamente, giunge ad affermare.

Seguendo il percorso tracciato dalla S.C., il caso dell’atto autoerotico compiuto dalla vittima e ripreso telematicamente può essere alternativamente ricondotto nella violenza sessuale o negli atti sessuali con minore, a seconda che ricorrano gli elementi costitutivi dell’una o dell’altra fattispecie (su cui infra). Ma una soluzione “unitaria” di questo tipo ci sembra invero insostenibile, per la notevole differenza nella formulazione delle due fattispecie.

Il dato testuale dell’art. 609-bis c.p. non pare ostativo rispetto alla violenza sessuale “a distanza” e “in differita”. È, infatti, evidente che il fuoco dell’incriminazione sia proiettato sul soggetto passivo[18]. “Protagonista” dell’atto sessuale può essere, potenzialmente, anche soltanto la vittima, costretta a “compiere” l’atto sessuale su sé stessa. Insomma, dal dato testuale emerge che la condizione minima di integrazione della fattispecie è il coinvolgimento della corporeità sessuale della vittima[19]. Tanto basta per ricondurre legittimamente nell’ambito del perimetro semantico della disposizione la fenomenologia che qui ci interessa.

La locuzione “compiere atti sessuali” è, infatti, idonea a ricomprendere anche il caso dell’atto autoerotico realizzato dalla vittima, senza che sia necessaria la compresenza, anche solo virtuale, del soggetto attivo al compimento dell’atto. Detto altrimenti, dalla formulazione dell’art. 609-bis c.p. difetta ogni indicazione testuale ulteriore alla sussistenza di un comportamento costrittivo (o induttivo, nel senso delineato dal comma 2) cui segua, anche dopo un certo lasso di tempo, l’atto sessuale compiuto o subito dalla vittima.

Risolto in questi termini il controllo alla luce del divieto di analogia, una simile soluzione ci sembra, inoltre, coerente con quell’esigenza di interpretazione tassativizzante che guida pur sempre il penalista nel sentiero interpretativo all’interno del dato testuale. Se il fulcro della fattispecie incriminatrice si colloca nel coinvolgimento della corporeità sessuale della vittima per effetto dell’altrui costrizione, allora appare perfettamente coerente ricondurre nel perimetro dell’art. 609-bis c.p. il caso dell’atto di autoerotismo cui la vittima è costretta, a prescindere dalla realizzazione dello stesso “a distanza” e in assenza di contestualità temporale tra la condotta costrittiva e il compimento dell’atto stesso[20].

E, tuttavia, queste considerazioni non possono essere riproposte in relazione al delitto di atti sessuali con minori, per la semplice, ma fondamentale, ragione che il dato testuale dell’art. 609-quater c.p. risulta profondamente diverso.

Se l’art. 609-bis c.p. punisce la condotta di chi costringe o induce taluno a “compiere o subire” atti sessuali, diversamente l’art. 609-quater c.p. attribuisce esclusivamente rilevanza penale all’azione di chi “compie” atti sessuali con minorenne[21].

A fronte di tale limite semantico, l’inclusione della fenomenologia in esame nell’ambito dell’art. 609-quater c.p. costituisce una innegabile violazione del divieto di analogia in malam partem[22]. Il problema – si badi – non riguarda tanto la circostanza che la vicenda si svolga “a distanza” e “in differita”, nel senso sopra chiarito, ma attiene, più ampiamente, alla riconducibilità nello spettro applicativo dell’art. 609-quater c.p. del caso dell’atto autoerotico compiuto dal minore; la circostanza, poi, che la vicenda si svolga “a distanza” e “in differita” costituisce, peraltro, l’occasione  di emersione di tale problema interpretativo, dal momento che siffatte modalità favoriscono indubbiamente fattispecie concrete di questo tipo.

Come appare evidente dalla lettura della disposizione, il soggetto del verbo “compie” è l’autore del reato: il coinvolgimento della sua corporeità sessuale non pare revocabile in dubbio, e ciò dovrebbe impedire che il delitto possa ritenersi integrato quando il minore “si limiti” a compiere atti sessuali sul proprio corpo (sia che ciò avvenga in presenza, sia che ciò avvenga a distanza).

La diversa soluzione sostenuta, invece, dalla Corte dà luogo ad una palese riscrittura della disposizione: dall’incriminazione di chi compie atti sessuali si giunge ad attribuire rilevanza penale a chi, senza costrizione o induzione ex art. 609-bis c.p., fa compiere atti sessuali al minore.

Tale soluzione interpretativa, che la Corte fa propria senza porsi alcun problema di compatibilità con il principio di legalità[23], determina, peraltro, una trasmutazione del tipo dal punto di vista strutturale: l’art. 609-quater c.p. perde la propria originaria natura di reato di pura condotta[24] e viene ad assumere la fisionomia di reato di evento, come è effettivamente è l’art. 609-bis c.p.[25], ponendosi così il tema della causalità affrontato dalla Corte (e su cui infra).

È indiscutibile che la condotta di chi induce il minore a compiere atti sessuali su di sé offenda in modo significativo il bene giuridico protetto (dunque, nel caso di vittima infraquattordicenne, come nella vicenda in esame, il corretto sviluppo della sua sessualità[26] o, secondo altra opinione, l’intangibilità sessuale[27]); così come è innegabile che, ai fini della tutela del minore, è poco ragionevole una disposizione che eregge a fulcro della tipicità il coinvolgimento della corporeità sessuale dell’autore del reato, senza occuparsi di casi, come quello in esame, in cui l’atto sessuale coinvolge esclusivamente il minore.

È, tuttavia, altrettanto evidente che la soluzione che attribuisce rilevanza all’atto autoerotico del minore supera «i cancelli delle parole»[28] eretti dal legislatore nella formulazione dell’art. 609-quater c.p.[29], contrastando, dunque, con il divieto di analogia.

Questa affermazione ci sembra, del resto, coerente con il noto insegnamento fatto proprio dalla Corte costituzionale[30], secondo cui il confine tra l’analogia (vietata laddove produca effetti in malam partem) e la consentita interpretazione estensiva si coglie nel significato semantico della disposizione: ebbene, la soluzione offerta dalla S.C. riferisce la norma incriminatrice a una situazione (quella dell’atto autoerotico compiuto dal minore, senza il coinvolgimento dell’autore del reato che a ciò l’ha indotto) che non pare ascrivibile ad alcuno dei possibili significati letterali attribuibili all’art. 609-quater c.p..

Spetta, allora, all’interprete tentare di colmare il vuoto di tutela nel rispetto del principio di legalità, nell’attesa di un auspicabile intervento del legislatore che riformuli il dettato dell’art. 609-quater c.p.[31].

Per uscire dall’impasse, sorge spontaneo ipotizzare l’integrazione dell’art. 609-bis comma 2 c.p.[32] (nella parte in cui punisce chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali, abusando delle condizioni di inferiorità psico-fisica della persona offesa). Si pone, allora, il problema se la mera età minore di 14 anni determini la sussistenza delle condizioni di inferiorità fisica o psichica cui la citata disposizione fa riferimento[33]. Va, anzitutto, escluso ogni pericoloso automatismo[34], anche perché il legislatore ha previsto ex professo all’ultimo comma dell’art. 609-quater c.p. che la vittima può essere anche minore di anni 10, a dimostrazione di come un’età anche molto ridotta non possa sic et simpliciter costituire «condizione di inferiorità fisica o psichica», a pena dell’abrogazione tacita della disposizione. La vicenda in esame potrebbe essere ricondotta a tale fattispecie allorquando il minore presenti un apprezzabile ritardo nello sviluppo della personalità della vittima, con particolare riguardo alla sfera sessuale[35].

Peraltro – quando, come nel caso di specie, il minore è indotto non solo a compiere l’atto autoerotico ma anche a riprendere lo stesso con un dispositivo elettronico – la soluzione più appagante potrebbe essere l’applicazione della fattispecie di produzione di materiale pedopornografico ex art. 600-ter comma 1 c.p., come si preciserà infra.

8. Quanto precede dovrebbe imporre di escludere l’integrazione dell’art. 609-quater c.p. al cospetto di atti sessuali con minore “a distanza” e “in differita”.

Tuttavia, una volta (non condivisibilmente) ammessa tale ipotesi, la Corte si pone il problema della distinzione tra violenza sessuale e atti sessuali con minore in punto di causalità del comportamento dell’agente non contestuale al compimento dell’atto sessuale: siamo, dunque, al punto sub iii).

In generale, il discrimine tra le due fattispecie è lineare e illuminato dalla clausola di sussidiarietà, incipit dell’art. 609-quater c.p.[36]. La fattispecie di atti sessuali con minore si connota, essenzialmente, in negativo per l’assenza degli estremi di violenza, minaccia e abuso (di autorità o delle condizioni indicate dall’art. 609-bis comma 2 c.p.)[37]. Laddove ricorra anche soltanto uno di questi elementi, il fatto dovrà essere qualificato come violenza sessuale, eventualmente aggravata ai sensi dell’art. 609-ter c.p.[38].

Con specifico riferimento al caso in cui l’atto sessuale sia compiuto a distanza e in difetto di contestualità temporale con la condotta tenuta dal soggetto attivo, la Corte offre una ulteriore precisazione, creando una dissociazione tra la violenza sessuale, in particolare nella variante costrittiva, e l’art. 609-quater c.p. (cui, sotto questo profilo, è assimilata la violenza sessuale per induzione o per inganno).

Rispetto all’art. 609-bis comma 1 c.p., la S.C. chiarisce la necessità di accertare la perdurante attualità della vis costrittiva al momento del compimento dell’atto. Se è vero che l’atto autoerotico può essere compiuto anche a distanza di tempo dalla condotta costrittiva dell’autore della violenza sessuale, resta fermo che il giudice deve individuare un rapporto di causa-effetto[39], tale da poter ritenere che l’atto sessuale sia stato compiuto dalla vittima a causa della costrizione posta in essere dal soggetto attivo. Si tratta di una precisazione opportuna, tenuto conto della tendenza giurisprudenziale a svalutare il profilo attinente all’efficienza causale delle interazioni psichiche[40].

Meno chiara (e financo inopportuna) risulta, invero, la successiva considerazione a proposito dell’art. 609-quater c.p. (e ipotesi a questi fini assimilate). Nel sostenere che è sufficiente un «rapporto di mera causalità tra la condotta del soggetto agente e quella della persona offesa», ritenendo superfluo l’esame in ordine alla concreta «valenza inducente» della prima, ci sembra che la pronuncia cada in una contraddizione. L’insoddisfazione risulta confermata dal successivo periodo dove si parla di un minorenne che si è «autonomamente determinato a disporre della propria libertà sessuale», salvo poi precisare che lo stesso deve essere stato «a ciò determinato» dalle preesistenti condotte del soggetto attivo, rispetto alle quali però – si ribadisce – non è necessario verificarne «la effettiva valenza inducente», ma soltanto l’«incidenza sotto il profilo causale».

Ebbene, sembra che in questi due periodi siano veicolati due concetti diversi.

Da un lato, nel momento in cui si richiede un nesso eziologico tra il comportamento del soggetto attivo e l’atto autoerotico compiuto dal minore, si sta a tutti gli effetti esigendo il riscontro di un rapporto di causalità psichica. Tale relazione deve giocoforza sussistere, perché, altrimenti, non vi sarebbe alcun collegamento obiettivo tra la condotta del reo e l’evento-atto sessuale del minore che la fattispecie, reinterpretata dalla giurisprudenza, finisce per richiedere.

Appare, allora, poco coerente escludere la necessità di una disamina in ordine ad un’effettiva valenza inducente della condotta stessa, tenuto conto che il «mero rapporto di causalità» richiesto dalla sentenza impone, pur sempre, di dare prova dell’esistenza di un condizionamento psichico della vittima del reato. In altri termini, è necessario che il minore sia, in qualche misura, “stimolato” al compimento dell’atto sessuale dal contegno comunicativo del soggetto agente[41].

 Naturalmente – vale la pena ribadirlo – simile necessità sorge in tanto in quanto si adotti l’interpretazione giurisprudenziale avallata dalla sentenza in commento, che ricomprende nel perimetro applicativo dell’art. 609-quater c.p. anche il caso di chi induce il minore a compiere un atto sessuale su di sé; nulla quaestio, invece, se – come riteniamo preferibile – si riportasse nell’alveo della disposizione incriminatrice solo il caso da essa testualmente contemplato, e cioè la condotta di chi compie, materialmente, un atto sessuale con il minore.

Ciò che ci preme mettere in evidenza è che – se aderissimo alla (discutibile) lettura a maglie larghe (rectius, analogica) dell’art. 609-quater c.p. prospettata dalla S.C – sarebbe sempre e comunque imprescindibile procedere un accertamento ex post in ordine alla sussistenza di un nesso eziologico tra l’azione condizionante del reo (che pur può estrinsecarsi in una semplice richiesta) e la successiva condotta della vittima: altrimenti, il necessario “rapporto di mera causalità” costituirebbe una formula vuota, capace di celare autentiche forme di responsabilità per fatto altrui.

Dall’altro lato, la distinzione valorizzata dalla Corte potrebbe essere generata dall’adozione di un significato carico di disvalore della nozione di induzione. Sembra che, nella sentenza in esame, la S.C. voglia sottintendere che, mentre nell’art. 609-bis c.p. la vittima compie l’atto subendo una limitazione della propria libertà di autodeterminazione, ciò non accade nell’art. 609-quater c.p., dove l’atto sessuale è compiuto senza che il minore subisca una prevaricazione riconducibile alla violenza sessuale. Si tratta di una differenza indubbiamente corretta e che, in effetti, fonda il solco tra le due fattispecie in esame. Ciò non toglie, tuttavia, che anche nell’art. 609-quater c.p. si assiste ad una condotta induttiva, almeno nel suddetto significato minimo, dell’autore del reato, il quale, rimanendo nel caso di specie, chiede, nell’ambito della conversazione a contenuto erotico, al minore di compiere l’atto sessuale e di inviarglielo.

La differenza tra le due fattispecie, dunque, non sembra risiedere nella dicotomia effettiva valenza inducente vs. mera causalità, ma, piuttosto, nella seguente circostanza. Il disvalore di azione della violenza sessuale attiene alla limitazione della libertà di autodeterminazione che procura nei confronti della vittima, costretta a compiere l’atto sessuale. E ciò vale anche per il caso di violenza sessuale di cui al comma 2, dove la condotta, quantunque non costrittiva, incide parimenti, seppur in modo diverso, sulla libertà della vittima. Viceversa, nel caso dell’art. 609-quater, la condotta dell’autore ha valenza induttiva in un significato (più opportunamente) neutro, nel senso di antecedente condizionante il compimento dell’atto sessuale da parte del minore, laddove il disvalore risiede tutto nella giovane età della persona che compie l’atto sessuale.

9. Come anticipato, si impone un’ultima considerazione a proposito del delitto di pedopornografia, fattispecie posta anch’essa a tutela del corretto sviluppo psicofisico del minore[42].

La sentenza condanna l’imputato per la fattispecie di cui al comma 4: l’invio del materiale realizzato dalla minore alla zia della stessa integra – ad avviso della Corte – a tutti gli effetti la cessione di materiale pedopornografico, senza che lo scopo almeno formalmente “protettivo” perseguito dall’imputato valga a scriminare il fatto tipico o a escludere la colpevolezza.

A ben vedere, si può formulare una diversa soluzione, che dovrebbe essere valorizzata per colmare il vuoto normativo costituito dalla sostenuta (da noi) inapplicabilità dell’art. 609 quater (a pena di incorrere in un’analogia vietata).

La condotta dell’imputato che, per mezzo delle chat a contenuto erotico, induce il minore infraquattordicenne a compiere un atto di autoerotismo e a riprodurlo in via fotografica è riconducibile alla più grave fattispecie di cui all’art. 600-ter comma 1 c.p., che punisce, per quanto qui di interesse, chi, utilizzando minori, produce materiale pornografico. In questo senso si è, del resto, già espressa la S.C.[43], la quale ha chiarito che il reato in parola è integrato anche nel caso in cui il soggetto agente «faccia sorgere nel minore il proposito, prima assente, di realizzare materiale pedopornografico, ovvero rafforzi un proposito già esistente, ma non ancora consolidato, sebbene la condotta materiale sia posta in essere dal solo minore»[44].

Si badi: l’utilizzazione del minore ricorre nonostante il materiale sia stato autoprodotto dallo stesso (sebbene la condotta dell’imputato non integri, per le ragioni anzidette, l’art. 609-quater c.p.). Basti qui ricordare l’insegnamento giurisprudenziale in ordine alla rilevanza penale della c.d. pedopornografia domestica[45]. Sintetizzando al massimo una tematica tutt’altro che agile, “l’autoscatto” del minore non assume rilevanza penale, ai fini dell’art. 600-ter comma 1 c.p., a condizione che: da un lato, il materiale sia destinato all’esclusivo uso privato; dall’altro lato, l’atto sessuale non sia frutto di condizionamenti esterni e il minore abbia compiuto l’età (di 14 anni) a partire dalla quale è libero, in linea di principio, di disporre della sua sfera sessuale. Ebbene, questi ultimi due requisiti mancano, evidentemente, nella casistica oggetto della pronuncia in commento: le richieste rivolte al minore di compiere l’atto sessuale costituiscono un condizionamento – come evidenzia la sentenza – sufficiente a reificare il minore, in aggiunta alla (già dirimente[46]) circostanza che la vittima è infraquattordicenne, sicché il consenso di questa, quantunque potenzialmente esistente in fatto, non sarà mai rilevante in diritto.

Una volta ricondotta la condotta dell’imputato nell’ambito della più grave fattispecie di cui all’art. 600-ter comma 1 c.p., toccherà, poi, all’interprete valutare l’applicabilità dell’attenuante dei casi di minore gravità, frutto della recente sentenza additiva della Corte costituzionale[47]: a seconda del caso concreto oggetto di accertamento, potrà all’uopo essere valorizzata l’assenza di una condotta costrittiva, sebbene l’età significativamente bassa della vittima potrebbe costituire un ragionevole elemento ostativo.

Va da sé che la successiva condotta di cessione resta assorbita, in quanto post-fatto non punibile esplicitamente riconosciuto dalla clausola di sussidiarietà che ricorre nel comma 4.

10. In conclusione, la sentenza in commento ha costituito l’occasione per riflettere in ordine alla portata applicativa dell’art. 609-quater c.p. (e alle reciproche interazioni con l’art. 609-bis c.p.) e dell’art. 600-ter c.p.: norme che presentano connessioni ben superiori di quanto possa apparire da una prima fugace lettura.

Ricapitolando, a noi pare, in definitiva, che la casistica dell’atto autoerotico del minore indotto da altri e ripreso non possa, per le ragioni anzidette, essere ricondotta nell’art. 609-quater c.p., pena una palmare violazione del divieto di analogia.

L’infelice formulazione di questa disposizione genera un vuoto normativo che può, tuttavia, essere colmato. A venire in rilievo può essere l’art. 609-bis comma 2 c.p., ma, quando l’atto sessuale è oggetto di ripresa video o fotografica, pare sostenibile l’applicabilità dell’art. 600-ter comma 1 c.p., così da evitare una superficiale equiparazione tra minore età e condizioni di particolare vulnerabilità.